虚构的法律规则
以疑难案件、法律适用者的复杂推论和法院判决的最终性作为分析的切入点,以格雷和霍姆斯暗含的规则怀疑论作为推演的出发点,现实主义法学展示了彻底的法律规则怀疑论。
美国法学家弗兰克(Jerome Fl"ank)以为,正常理解的“法律规则”是一种具有约束力的规则。在现实中,如果可以发现其对法律适用的主体产生约束的作用,那么,便应承认其是存在的。但是,对现实的观察可以证实,像法官这类的法律适用者并未受到这类规则的约束。法官时常是在超越所谓的“法律规则”。如果法官可以在所谓的规则之外自立判决的依据,那么,这种规则显然不能认为是有约束力的,因而不能称为法律的规则。如果法院具有事实上的自由裁量权,不同的法官可以运用自由裁量权作出不同的判决,而且,不存在唯一正确的判决结果,那么,怎能会有法律意义上的规则?所以,即使是在法院的判决之中.同样不能认为存在着法律规则。卢埃林(KarlLIeweIIyn)指出,法律制度中的规则在实际的法律适用过程中所具有的意义,远没有人们设想的那么重要。“那种根据规则审判的理论,看来在整整一个世纪内,不仅愚弄了学究,而且愚弄了法官”。②对于那些白纸黑字的制定法或判例来说,它们“仅仅是法官就具体案件作出法律判决的许多渊源中的一些渊源”,而不是人们认为的法律规则。③
摘自:刘星著《法律是什么:二十一世纪英美法理学批判阅读(修订版)/刘星作品系列》