妥协：传统知识衍生利用的惠益分享与解决现实问题的多样性
(一)权利弱化与利益分享是解决现实问题的有效办法
传统的知识产权学界往往以“消极的禁止权”和“积极的许可权”来描述知识产权人所享有的权利。然而，在知识信息海量、信息传播瞬间的当今经济和技术背景下，知识产权人的这种权利无疑在实际上被虚化了。“权利弱化与利益分享理论”也就应运而生。这种理论主张减弱知识产权所有人的禁止实施权的功能，让知识产权人之外的其他人能够更有效地利用智慧创作物，然后通过利益分享形式使知识产权所有人的利益、智慧创作物使用者的利益和社会利益最大化。①这种理论也为调和和解决传统知识持有者与利用者之间的矛盾提供了思路。
在保存和发展传统知识这一已经达成共识的统一目标下，就是否保护传统知识的积极性财产权利却仍然存在极大的争议，即使1992年的《生物多样性公约》强调了保护和促进传统知识的必要性，国际社会至今也尚未形成最终被普遍接受的保护和促进传统知识的具体方案。然而传统知识的利用以及因之而产生的利益冲突和纠纷已经现实存在，因而在就传统知识财产权保护问题未形成立法上的结论前，传统知识持有者与传统知识利用者从现实需要出发，谋求一种妥协和“共赢”的思路，那就是以保障传统知识持有者适当地参与传统知识衍生利用的惠益分享作为传统知识利用行为正当、合法的条件。这种妥协一方面在事实上承认了传统知识持有者利益的正当性；另一方面避开财产权制度，弱化禁止权或许可权，强化收费权或利益分享权，以适当的机制保障现实的惠益分享，维护竞争性冲突利益之间的平衡，实现社会利益的最大化。
(二)国际或国外已经提供或实践的传统知识资源利益分享模式
由于国际层面立法进展的缓慢，许多包括传统知识资源在内的遗传资源丰富的发展中国家已经率先制定或正在起草保护传统知识的国内综合性或专门性立法，或缔结区域性立法或自愿性示范法或指南。与此同时，发展中国家与发达国家在遗传资源开发利用的合作实践中也形成了若干有代表性的利益分享模式。综合分析这些相关规定和做法，目前就传统知识利益分享的模式主要有以下几种：
第一，建立在登记制度和许可制度基础上的一定比例的许可费方式。例如，2002年秘鲁《关于建立土著人生物资源集体知识保护制度的法律》第8条规定，基于集体知识开发出的货物总销售额税前价值的至少10％应支付给土著人发展基金，第27条c款规定土著人因利用其集体知识而接受的补偿应包括促使其可持续发展的初始货币或其他相当惠益，其比例不低于直接或间接基于集体知识开发出的货物总销售额税前价值的5％，视具体情况而定。①这种以强制性规定为要求的利益分享模式具有十分有效的约束力，且主要以传统知识利用后的收益作为利益分配的基准较为合理，但易流于形式和失控。
第二，建立在个案协商、约定基础上的公平惠益分享方式。例如，2004年印度《生物多样性条例》第20条以政府指南的方式确定惠益分享方案，允许相关当事人根据确定参数、利用范围、可持续性、影响和预期成果水平等因素进行协商，在个案基础上最终确定惠益的数额，并根据个案的具体情况来确定短期、中期和长期惠益的时间范围。①用这种模式显然是在国家许可和指导下的契约模式，更多的是强调契约自由和一定程度的国家行政权介入。
第三，由传统知识使用者出资资助传统知识持有者进行基础设施建设、提供科研经费或建立科研机构、提供教育或培训方面的帮助、建设与传统知识保护有关的数据库、研究机构、博物馆等机构并提供管理上的帮助等。例如，美国旧金山的夏曼(SHAMAN)制药公司将土著知识、现代科学和互惠原则融入新药物开发项目。该公司建立的利益分享机制包括短期、中期和长期的互惠安排。短期补偿包括扩建厄瓜多尔亚马逊机场的一个跑道，组织公共卫生研讨会和森林保护研讨会，对合作的社群提供直接的医疗服务，以及为厄瓜多尔和印度尼西亚的社群提供清洁用水系统。中期安排是为在传统药物领域工作的科学家提供奖学金和研究经费，以及为该社群的科学技术研究增加基础设施。作为长期策略的一部分，该公司组建了一个药用林保护机构的非营利性组织，致力于保存文化和生物多样性，从事作为土著人遗产的一部分的自然和生物文化资源的开发和管理。②这种模式是采用非货币惠益的补偿方式进行利益分享，不论采取哪种具体的形式，都是考虑了传统知识的持有者与传统知识商业化产生的实际经济价值的关联性，通过特定的非货币的补偿方式，使持有者能够获得双方均能接受的合理份额。这种补偿往往是以国家为接受对象的，但泽福于土著人社区。
第四，注册成立一个由传统知识使用者和持有者(甚至是来自不同地区的持有者)代表参加或共同参与管理的独立信托基金会，将来自传统知识商业化运作后产生的利益的一定份额归入该基金会，由该基金会按照一定的规则或章程使用基金。例如，1997年喀拉拉邦建立了卡尼人部落信托基金，将TBGRI同意支付的按照50％比例分享基于遗传资源开发的药品许可费和版税纳入基金管理。①建立信托基金会以参与分享和分配应得利益的模式，十分适合于传统知识持有者来自不同主权或地区的部落或族群的情况。
第五，以合同约定保障利益分享和未经许可的损害赔偿相结合的利益分享机制。例如，2001年巴西《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》第七章规定，除以订立合同的方式保障作为合同一方的巴西联邦公平、合理地参与分享利用传统知识的产品和方法进行经济开发所产生的惠益外，对未按照规定的条件利用获取的传统知识并进而研制出产品和方法的经济开发行为，应由责任方支付损害赔偿，数额不低于产品销售的总收入或责任人将产品或方法或技术许可第三方利用时由特许费所获总收入的20％，无论是否受到知识产权保护；赔偿并不影响可适用的行政制裁和适当的刑罚。②这显然是一种较为全面的利益分享规则，并且充分发挥国家机器的作用将之上升为各种法律责任的保护规范，可以有效地强制实现传统知识持有者的利益。
(三)合理构建传统知识利益分享机制的思路
借鉴以上关于传统知识利益分享机制的几种模式，笔者认为，在选择和确定传统知识利益分享机制的模式时，应当考虑以下方面：
第一，设定惠益分享的法定义务而非契约义务。以美国为代表的一些国家主张采用契约方式保护传统知识，这完全是从传统知识获取者的利益出发而设定的规则，它将传统知识持有者置于被动和不利地位，因而不宜予以采纳。应当考虑以积极的立法将保障传统知识持有人获得惠益分享纳入法律的原则规定，从而使该义务的性质定位于法定义务而非契约义务。
第二，应当允许和提供在协商的基础上选择货币或非货币的灵活的惠益方案。其中，货币惠益包括初始的付费或阶段性付费、一定的特许费、一定比例的销售额或利润分配、相关知识或技术获取费或转让费、向专门的信托基金支付的一定经费、一定金额的科研经费资助、合资企业的作价出资等。非货币惠益包括共同开发并分享因此获得的知识产权、无限制或有限制的产品或服务许可、人员的教育或培训帮助、科学研究与项目开发方面的合作、为传统知识持有者在物质上或管理上的多层面的建设或技术水平的提高提供资金、合作和帮助等。
第三，支付惠益的方式可以包括初始的许可费和商业化利用或后续研发后利益的分享数额两部分。将惠益支付方式设定为事先和事后两部分，一方面可以保障传统知识持有人在许可他人商业性利用其传统资源的同时获得相当的利益；另一方面也可以在公平、合理的基础上鼓励和促进传统知识的利用和可持续性发展。
第四，具体的指导性方案可以分为短期补偿、中期合作和长期政策。政府在相关制度的制定中，应当立足于传统知识的保存和发展，保障短期的利益补偿，重视中期的开发合作，并着眼于长期的政策稳定。各种短、中、长期的利益分享方案可以相互弥补，实现传统知识持有者与使用者的利益共享和互惠互利以及精神上和经济上的“双赢”。
(四)可能存在的困境与障碍
然而，在实现传统知识利益分享时可能存在以下的现实障碍：
第一，持有者的不确定性使得利益分享机制在权利归属的确定上存在一定的难度，并且持有者的分散性使得传统知识资源可能不归于一方持有，而可能是一个或多个社区或族群的遗产，但这些个体未必都是聚合在一起，或属于同一个国家或民族，这样一来，利益分享的安排就可能很难实际进行。
第二，社会环境的多样性使得难以制定能够涵盖有利于执行利益分享措施的法律和惯例，这也是目前在传统知识保护中各国在传统知识利益分享机制上各行其是、缺乏统一的规则的主要原因。
第三，传统知识的持有者与传统知识的使用者之间处于明显信息不对称状态，从而使传统知识持有者的利益主张无从提起。
第四，传统知识的认定标准、登记程序以及分享比例尚不规范和统一，对传统知识的获得和利用也缺乏正常的交易渠道和确实、详尽的操作步骤，这使即使就传统知识利益分享的合理性和正当性达成共识，也很难真正实现传统知识利益的现实分享。
因此，“权利弱化与利益分享”可能有助于解决传统知识保护立法前的现实问题，但无法从根本上体现传统知识保护的正当性和解决传统知识持有者与利用者之间的矛盾。
摘自：丁丽瑛著《传统知识保护的权利设计与制度构建:以知识产权为中心/厦门大学法学学术文库》
