私法对自由和自治价值的重新定位
面对由过分强调自治，一味追求自由所带来的各种复杂的社会问题，各国一方面通过立法和司法判例修正原有的民法原则；另一方面民法学者也在理论上不断探寻自由与管制的合理界限，试图重新定位私法自治和自由价值在民法中的地位。正是在这种背景下，国家管制通过强制性规范这一衔接公法与私法的“管道”，不断地进入到民法中来。进入到民法中的这些强制性规范分别肩负着秩序、安全和正义等不同的法律价值追求，以期实现自由、秩序、安全和正义诸种法律价值的和谐与平衡。
(一)诚实信用原则和公序良俗原则的确立和广泛适用
诚实信用原则(简称诚信原则)起源于罗马法的善意诉讼。在罗马法，诚信原则只是对债务人履行债务的要求；在近代，法国《民法典》和德国《民法典》将诚信原则确立为行使债权和履行债务的基本准则；自20世纪以后，瑞士《民法典》将诚信原则提升为整个民法的基本原则，它要求当事人行使权利和履行义务，均应遵循诚信原则；至20世纪下半叶，更有许多学者主张，诚信原则不仅是民法的基本原则，而且是所有法律都应遵循的基本原则。总之，诚信原则不仅有适用范围不断扩张的趋势，而且被赋予民法实务一般方法的价值：一方面，是法院解释契约、解释其他意思表示(如遗嘱)，从而干预生活，调整当事人利益冲突的依据和指导原则；另一方面，又是法院演进法律、填补法律漏洞的依据和指导原则。由于它内涵丰富，并且具有开放性，因而有“透明条款”之称；又由于它位阶极高，故而又有人称之为“帝王条款”。
公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的统称，这一原则要求民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。以公序良俗原则限制法律行为的内容，为罗马法以来所公认。各国民法大都设有规定。史尚宽指出：“此观念于民法制定当时，不过为对于契约自由原则之例外的限制，然在近世，则认为系支配私法全领域之大原则，不独契约自由，而权利之行使，义务之履行，亦惟在此原则范围内，始视为正当。义务履行违反公序良俗，例如负有交付之义务者，知权利人将以之杀害他人时，应拒交付。”
上述两项原则的引入不仅从根本上改变了私法自治原则在民法中的支配地位，也构成了对私法自治的极大挑战。尤其是20世纪以来，各国法院在司法实践中广泛运用此等弹性原则灵活处理民事纠纷，力图促进民法趋向更符合实质公正的目标而不局限于表面的自由与自治，使法官能通过对这些原则的运用实现个案公正。其中，诚信原要求法律关系的当事人必须以诚实守信的态度，去行使权利、履行义务，对当事人之间利益关系的调整，“乃系在自由主义之基调上，由内部加以修补”。“权利之行使，违反诚信原则时，构成权利滥用。义务之履行，违反诚信原则时，不生履行之效力，应负债务不履行或其他损害赔偿之责任。而公序良俗原则，系在同一基调上，自外部加以限制。其违反前者，使法律行为无效，后者为当事人间利益之调整而修正。”
(二)在私法规范的条文设计上增设大量的强制性规范
首先，在物权法领域，尊重公共利益，增进社会福祉，禁止权利滥用，被强调为所有权行使的指导原则，写进了战后修订的日本《民法典》第l条。
其次，在债法领域，强制性规范的大量增加表现得更为明显。主要表现在以下几个方面：一是强制缔约制度的建立。由于邮政、电信、电力、自来水、天然气、铁路运输等公用事业居于独占地位，当事人之间缺乏真正的缔约自由的基础。为保障消费者的需求得到满足和合法权益不受侵害，法律规定，非有正当理由，不得拒绝消费者和用户的缔约请求。二是强制性合同条款广泛应用。各国纷纷通过立法规定，在雇佣、保险等合同中，一些法定条款是某些特殊合同必须包含的条款，并且禁止当事人通过约定排除这些法定条款的适用。三是对格式条款的法律规制，包括强制法的规制和民法基本原则(主要指诚实信用和公序良俗原则)的概括规制，将许多违反强制性规范以及违背诚实信用和公序良俗原则的合同宣布为无效。
最后，对私法自治的限制也通过民事特别法表现出来。其中最典型的是劳动法、消费者权益保护法、反垄断法和反不正当竞争法等。上述法律的一个共同特征就是对私法自治中的抽象人格的否定，将民事主体按一定的原则予以区别对待。学者将其称之为“具体人格登场”。在劳动法中，对私法自治的限制是建立在承认用人单位和劳动者的实力差别之上的。为保护处于弱势地位的劳动者，劳动法一方面对劳动合同的内容设置了许多强制性规定，不允许当事人在劳动合同中予以变更；另一方面，肯认工会作为劳动合同的当事人，代表劳动者与用人单位订立“集体劳动合同”，从法律上对当事人双方实力不对等的状况予以纠正。消费者权益保护法所设置的大量强制性规范，目的也是为了消除消费者与商品经营者之间所存在的实质差距。反垄断法和反不正当竞争法更是将国家干预的“有形之手”直接伸向具体的合同条款之中，以实现治理经济环境、维护公平竞争的市场秩序的目的。上述法律均以民事特别法的形式出现，而且均设置了大量的强制性规范。这些法律的颁布实施，“不容置疑地改变了合同的传统概念，促进了合同制度的某些基本组成部分的发展变化，并在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围”。
(三)自由与自治的重新定位
通过以上分析可知，私法自治原则不是绝对的，民法所确认和保障的自由也不是不受限制的。以合同自由为例，在某种意义上，一部合同自由的历史，就是其如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录。受个人主义法律思想的影响，近代民法侧重强调：在私法关系中，个人取得权利，负担义务，完全依据个人的自由意思，国家不得干涉。凡是基于个人的自由意思缔结的合同，不论其内容如何，方式怎样，法律都需要予以保护。有在当事人发生纠纷时，国家才能够借助裁判机构进行裁决。而裁判机构进行裁决时，仍然要以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。这种绝对的合同自由，“巧妙地配合了19世纪自由经济的发展”。②但绝对合同自由的实现，要求每个人都必须在社会经济生活中始终处于绝对平等的地位。否则，社会地位低劣者以及经济上的弱者，“就不免于契约自由之美名下，为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫”。③“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。”④可见，自由一旦被滥用，就会成为他人、社会的不自由，甚至可能严重损害他人、社会的利益，此时的所谓自由已成为“邪恶的自由”了，显然是不可取的。因此，为避免自由成为“邪恶的自由”，对自由的适当限制也就成为合理而必要的事情了。于是，20世纪以来，合同自由开始受到多方面的限制，包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定公共政策实现的目的，对自由竞争进行的规制；私法上的限制主要体现为诚实信用和公序良俗原则限定了合同自由的外部边界。于是，整个私法现在似乎超越了保障个人自决的目标，而要服务于社会正义的实现。这样，“对公民生存的确保、对弱者的保护，即使在私法中也获得了与追随个人利益同样的地位”。
综上所述，大量强制性规范的出现给原有的契约法体系带来巨大冲击。面对民法中的强制性规范，各国学者有各式各样的解读，仁者见仁，众说纷纭。美国学者格兰特喊出了“契约死亡”的口号，日本学者内田贵则宣称“契约的再生”，更多的学者从契约自由本身和契约正义的角度进行透视，以对此现象进行诠释。在笔者看来，民法领域的这种转变绝非某种单一的社会因素所能导致的后果。强制性规范的增多是经济发展、政治制度、法律思想和市民观念等多个因素演变的综合产物，我们必须从多个维度才能窥探出强制性规范背后的合理性依据、价值定位以及对整个社会秩序的潜在影响。
摘自：著《民法中的强制性规范:公法与私法“接轨”的规范配置问题/中国民商法专题研究丛书》
