毛泽东时代民事法律制度
以往的研究已经准确地指出调解是当代中国民事法律制度的核心特征。然而，“调解”一词可能引起对中国法院真实性质的重大误解。首先我将概述有关的官方表达并作一个历史回顾，然后详细阐明毛泽东时代法庭对离婚案的实际运作，最后描述出中国法庭调解实践的特征并分析之。
调解的核心地位
中国官方关于其法律制度的表述中，特别强调法庭调解，以之为民事法律制度的基石。据此，直至1989年，即审判制度发生显著变化的20世纪90年代前夕，全国法院处理的民事案件中80％为调解结案，而判决结案率仅为20％(《中国法律年鉴》1990：993)。甚至在2000年，官方数据仍显示调解的案件数量与判决的案件数量大致相等，而此时距民事审判制度开始从毛泽东时代式法律制度转轨已有二十多年(《中国法律年鉴》2：001：1257；又见I,ubman 1999：270～271)。全国人大法律工作委员会主任王汉斌如是说，“用调解的办法解决民间纠纷和民事案件，是我国司法工作的优良传统”(上海市律师协会1991：56)。无论过去还是现在，调解都被奉为中国民事法律制度与众不同的特色。
在有争议的单方请求离婚案件中，明显调解最为关键。一方面，1950年的《婚姻法》规定有争议的离婚请求必须先经调解才能提交法院处理。根据该法第17条的规定，“男女双方自愿离婚的准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”。而在此之前，村或工作单位通常已进行了非正式的调解。另外，“县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决”(1950年《婚姻法》，见湖北财经学院编1983：17～18)。换言之，有争议的离婚请求即使已经过法庭外调解，法院也必须首先进行调解才能考虑是否准予离婚。
“双方自愿”的离婚案件则无须经过以挽回婚姻为目的的调解程序。上述《婚姻法》只是简单地规定：“男女双方自愿离婚的准予离婚。”在我接触到的双方共同请求离婚的案件中，尽管有一部分被法院驳回，[6]但大多数获得了许可。在这种双方自愿的案件中，法院的作用主要限于协助拟定离婚的具体条件。一旦双方当事人一致同意法院拟出的方案，该案即归入“调解离婚”一类；如果双方不能达成协议，法院必须解决争议而将该案归入“判决离婚”范畴。这类调解的运作方式与调解和好”有显著的差别。本章主要关注后者，对前者则将另行讨论。
历史回顾
单方请求的离婚案件所必经的法庭调解程序，既可能执行得颇为宽松，也可能十分严格。20世纪50年代初期经历了破除旧式“封建”婚姻的运动，包括重婚、婢女、童养媳、买卖婚姻和包办婚姻，当时的法庭调解执行得相当宽松。离婚请求人如果能使法院确信他或她的婚姻属于上述官方禁止的范畴中的一类，就无须经过法庭的强制调解而获得离婚许可。然而，到了50年代末，这些旧式的“封建”婚姻被认为已大体废除，离婚请求人也就不能再诉诸该途径(IN195一JP一1)。在20世纪六七十年代，调解成为非常严格的程序要件，对于有争议的离婚请求，法庭一般全都驳回，而着力于“调解和好”。
1980年的《婚姻法》一定程度上放松了调解的程序要件。它保障离婚请求人选择直接向法院提起诉讼的权利，而不必先行经过地方政府和区司法服务部门的调解，“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼”。然而，这部《婚姻法》仍要求法院在准予离婚之前进行调解，“人民法院审理离婚案件应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”(1982年《婚姻法》第25条，见湖北财经学院编1983：41)。
最高人民法院于1989年11月21日颁布的“14条”(即《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》)，导致对离婚的限制在20世纪90年代进一步松弛。由此带来的变化之一是，当一方当事人再次提出离婚请求时法院应当许可，即使该当事人是有婚外性关系的“过错方”(第8条，见最高人民法院，1994．：1086)。这样，最高人民法院指示各级法院终止长期以来驳回通奸方单方提起而配偶反对的离婚请求的习惯做法。该实践，如两位松江县的法官的解释，是为了惩罚婚姻中有过错的一方(INT93—9)。不过，全国人民代表大会常务委员会于2001年4月28日通过了一个新的修正案，再次加强了在20世纪90年代一度放松的对单方请求离婚的限制。
回顾中华人民共和国半个世纪以来关于离婚的立法和实践，我们可以看到，20世纪六七十年代是一个更为严格的时期，体现了我们可简明地称为“毛主义法律制度”的情况；而在更宽容或更“自由的”改革时期，那些严格要件则逐渐松弛。[。]事实上这种区分也是从事实践工作的中国法官们概括性的看法(IN'r93—9)。因此，我们的第一步工作是要详细阐明中华人民共和国离婚法实践的毛泽东时代法律制度基线。
摘自：黄宗智著《过去和现在:中国民事法律实践的探索/中国法律:历史与现实》
