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  • 简约治理下的社区调解制度--过去和现在:中国民事法律实践的探索/中国法律:历史与现实

    黄宗智 已阅5968次

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    简约治理下的社区调解制度

      最后是和简约治理密切相关的中国长期以来的社区调解制度,一方面,国家在治理上的一个基本概念和方法是让民间社区本身来处理其间的“细事”纠纷;国家要在民间不能解决问题的时候方才介入。另一方面,在小农经济基础上所形成的一个个相对紧密内聚的社区中,逐步形成了一整套自我解决纠纷的机制:由社区具有威望的人士出面,在听取、考虑到纠纷当事双方的观点之后,分别以及连同探寻双方都能接受的妥协方案,其间也考虑到国家法律以及民间的所谓“道理”,但主要目的是照顾到人情的妥协;然后,在双方自愿之上,达成调解,可以用赔礼道歉”、口头承诺或书面协议、共同聚餐等方式来赋予调解方案一种仪式化的确认。

      这套概念和方法既是国家治理的一部分,也是乡村长期以来的关键习俗。使我们惊讶的是,在近百年一再否定中国传统法律的大环境下,调解制度居然基本维持了下来,在国民党时期如此,在集体化时期也如此——虽然在人员上从社区自生的威望人士一改而为政党和国家认可的“于部”,并且在概念和方法上把过去的以妥协和人情为主,法律和道理为辅,一改而为以法律和政策为主,人情和道理为辅,但是仍然维持了原来的基本概念和方法,即由社区来自我解决其间的(民事)纠纷。在改革时期,虽然在农民工大规模流动的现实下,经历了前所未见的冲击,但是,调解制度整体仍然展示了顽强的生命力,并且得到了国家的坚定认可和支持。时至今日,虽然在全盘西化意识形态的大潮流下,它在司法实践中仍然是中国法律制度的一个关键部分,也是其最具特色的一个部分。这是本书第二章“社区调解的过去和现在”的主题。

      本书将从社区调解出发,然后进入“集权的简约治理”,探索非正式和半正式治理两个实践历史传统以及它们的现实含义。然后,进入离婚法的实践历史,突出中国法庭调解制度的起源、虚构和现实。同时,考虑到新近不合理的取证程序改革中的实践,说明盲目模仿西方制度的不良后果,也同时说明实践既可以是合理的,也可以是不合理的。然后考虑到中国法律实践历史中,包括民事裁判和法庭调解,所展示的一系列创新性概念和方法,以及其“实用道德主义”思维方式,包括其在今天的现实意义。同时,更集中讨论法庭调解制度的现实含义。最后是前瞻性的讨论,从“现代性”问题角度来考虑中国法律历史及其现在应该选择的去向。

      最后要说明,我提倡的从实践历史出发的研究思维方式,显然和中国法律长期以来偏重经验和实用的传统是具有一定的连续性的。它体现的是一个不同于西方现代由形式主义主宰的认识观念,是一个可供建立中国自己的现代认识方法和理论所用的资源。它可以用来超越经验与理论的非此即彼二元对立的思维方式,其关键在于经验与理论的紧密连接。一旦连接理论,便有可能超越经验的简单描述性、回顾性和纯特殊性;同时,一旦连接经验,便会承认理论的历史性,避免其超时空的绝对化或意识形态化。(详见拙作《经验与理论:中国社会、经济与法
    律的实践历史研究》,黄宗智2007d)

      我并不是要完全拒绝韦伯那样的形式主义理论和逻辑,因为新理论概念的建构需要与形式化理论的对话,概念的系统化也需要借助于形式逻辑。我反对的只是他们的绝对化和普适化。至于实证主义理论和研究方法,我的观点是同样的。对待两者之后的后现代主义,我的观点也一样。他们都是对认识有用的资源,但不可绝对化。

      根据上面所举的具体例子,我们也许可以这样来总结“实践历史”。实践显然没有形式逻辑那么清晰、简单,但它的优点是比较贴近、符合实际。同时,实践历史常常(但并不必然)也体现理论和行动间的妥协并存,或相互适应,因此不会像理论那么单一或偏激,它一般比较包容。在上述的一些例子中,实践历史在协调理念和实际的过程中,有时更能体现某种意义上的实用智慧。正是后者为我们提供了今天可能有用的资源。

      在认识方法上,我的观点可以这样来总结:经验是一回事,理论是一回事,但连接起来,又是另一回事。至于本书的实践历史主题,也许也可以这样来总结:从实然的角度来考虑,实践是一回事,理论、表达或制度是一回事,但是在实践历史中并存、互动、结合和背离,则又是另一回事;从追求应然的角度来考虑,实践历史以及其所包含的逻辑是一种资源,使人们可能更现实和明智地选择追求某种道德理念的途径。

      摘自:黄宗智著《过去和现在:中国民事法律实践的探索/中国法律:历史与现实》

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