债权转让案之冰棒效应
>>案例故事
2000年开始，中国开始出现不良资产市场，律师队伍当中开始分支出资产师。本文为读者带来的是一个不良资产处置的成功案例。其中讲述了资产律师如何在法律“盲点”和风险“雷区”当中左右腾挪，运用法律思维和专业技能写作合同，帮助当事人有效控制风险，成功处置不良资产。
不良资产的冰棒效应
我至今还记得童年时那段快乐的情景。广州每逢夏季，都会如蒸笼般酷热父
母偶尔给点钱买冰棒吃消暑，我会兴奋地顶着炙热的阳光，一溜小跑到巷口推车
卖冰棒的叔叔那里，买一大把2分钱一根的冰棒，装在我带去的保温杯里，再跑回家与父母分享。那时，这简直是人生当中最快乐的事情。
若干年后，当我遇上中国金融不良资产这根巨大的“冰棒”时，尽管同样是这个词，但心境却有天渊之别。
金融不良资产指的是银行当年贷款给企业之后无法回收而形成的不良债权。
由于中国正处于计划经济向市场经济急剧转型的时期，而且市场秩序的不完善，再加上“亚洲金融风暴”等因素影响，中国四大国有银行的金融不良资产比率急剧增加，不良率是国外银行的几倍乃至十几倍，有些甚至已经在技术指标上接近破产。
当年的朱镕基总理大刀阔斧地进行金融体制改革，于1999年成立了东方、华
融、长城和信达四大金融资产管理公司，共接收四大国有银行的不良资产1．4万亿元，俗称“政策性剥离”，此次行动大幅度降低了四大国有银行的不良资产率，有效化解了金融风险。其后又进行了数次剥离，简称“商业化收购”。2005年，工行7000亿元损失类不良贷款和可疑类贷款在四家资产管理公司间进行招投标，标志着资产公司全面开展商业化收购业务。
为什么将不良资产形容为“冰棒”?因为资产之所以变成不良，主要是受到债
务人情况恶化、资产灭失或债权逾期等因素影响，而且这种不良变化往往是加速度的，就像冰棒一般，拿得越久，融化得越厉害。从另一角度来形容，不良资产又像是“烫山芋”，因为它集合了中国过往十几年来的经济运行当中的各类问题，出资不实、虚假出资、决策失误、违规经营、无效抵押和担保、三角债乃至多角债等等。资产公司在回收和处置不良资产的过程当中需要格外小心，不仅要注意经济风险，还要注意法律风险、商业风险乃至政治风险。为了有效防范风险，各资产公司陆续邀请专业律师参与其中。
将债权和风险一起打包
某国有资产管理公司拟将手中的一批不良债权(共236户、贷款本金余额40亿元)打成一个“债权包”(不良资产集合的俗称)在社会上公开出售。
公司经过严格筛选，选聘我们所作为代表律师，负责该债权包的法律工作。整个过程耗时大概一个半月，按照《合同法》当中的要约邀请程序来设计，经历了公告——投资者咨询——投资者查档和调查——转让合同磋商——定稿——提出要约——评审要约——确定受让方——债权包交割完成等工作，当中总共经历了三个阶段，需要使用三十份以上的文件。经过我们所与公司的共同努力，并参考了我们为其他多个资产管理公司提供类似服务的文件模板和经验，最后胜利完成任务。
2007年××月××日，广州市中心某商业大厦的35楼，玻璃窗外，是火辣辣的历史同期最高温度——36度高温和明晃晃的太阳。窗内的会议室，是围坐在一起的该公司领导和我们的律师团队，会议讨论的气氛如同窗外的气温般高涨。
讨论的议题是关于论债权包转让合同的具体内容和制订方法。考虑到债权包
涉及面广，标的金额巨大，而且希望能够为以后类似的处置项目提供经验。该公司要求我们针对该项目当中可能存在的各种风险，制定相应的对策。经过我们律师的反复讨论和研究后，我们梳理出了一个较为系统的意见，今天专门向该公司领导介绍情况和展开研究。
本项目的主办律师孙律师首先发言，他一边在会议室的白板上书写，一边给当事人解释我们的工作思路。按照他的观点，本次债权包转让项目过程当中主要存在如下三类风险：
1．来源于我方的风险
主要是指确保我方合法持有债权包。一方面，债权包来源构成比较复杂，在债权文件移交过程当中可能发生文件缺失或遗漏，从而导致债权丢失。因此，建议本项目经办人员要对债权包文件进行全面复核，防范此类错误；另一方面，根据公司的内部操作流程，本次债权包转让方案应当事先征得国家财政部的批准，所以必须注意认真做好报批工作。
2．来源于债权包本身的风险
主要是指债权包本身存在的瑕疵和风险，例如债权包的本金和利息可能计算
错误；债权包当中的债权权利实现可能存在限制等。我们建议采取“事前告知事
中承诺、事后确认”的方式进行防范，即在双方签订合同前，通过须知等文件充分提示投资者上述风险；在转让合同当中，明确列出可能存在的风险，并要求受让方承诺无条件接受并放弃对我方的追索权；在签订合同后，尽快完成收款和文件移交事项，并要求对方签署确认书等。
3．来源于受让方的风险
例如，受让方可能主张我方提供了对债权包的虚假信息导致认识错误、受让方可能逾期付款、受让方受让债权包后可能会违法操作等风险，对于此类风险，我们主要的防范手段是在合同当中制定相应条款，要求受让方承诺对债权包自行进行调查和评估；合法处置等；并且，我们还在合同当中制定了一系列的违约条款，增加受让方的违约成本。
公司主管本项目的雷处长首先发问，他关心的是如何与原有的操作方式顺利
衔接，他问道：“我们早前提供给你们的参考稿合同版本(见附文一)，是否已经覆盖了你们刚才提出的几点风险?”
我回答：“贵公司早前使用的参考稿我们已经仔细研究过了，客观讲，合同还是写得比较全面和严谨的，但参考稿是针对债权和资产的混合体制定的，并不完全适用本项目的情况，需要根据实际情况进行改动。”
接着，我指出了参考稿需要改进的几个问题：
1．对于瑕疵和风险的陈述和防范都不够充分
不良资产的特点是标的巨大而又不可避免地包含着瑕疵和风险，所以一般要
求在合同条款内容当中明确列明将债权、瑕疵和风险整体不可分割地转让给对方，但参考稿在这方面的规定并不明确。我们现在定稿当中作了相应的补充和安排，例如，在鉴于部分运用《合同法》中的合同目的，注明将债权包当中的瑕疵和风险一同转让给对方；其次，在合同条款当中详细列明具体的法律瑕疵和风险；还有，先决条件除了合同生效和收妥款项外，还补充要求受让方接受法律瑕疵和风险，并遵守声明和保证；另外，注明要求对方免除我方的瑕疵担保责任。
2．遗漏了数点关键性问题
例如，合同当中提及几个基准日期：不良资产转让日(先决条件满足之日)、合同生效日、转让日等，这几个重要日期涉及双方的权利义务区分以及文件交割的时点，非常重要，但参考稿没有定义也没有说明，这属于比较严重的疏漏；例如，合同条款的2．10条款，要求受让方承诺按现状受让债权包，但现状是指什么日期?签订之日?生效之日?还是债权包交割完成之日?参考稿当中没有定义；我们在定稿当中都作了相应的补充。
3．所有权保留条款写法有误
虽然4．1条款有关于所有权保留条款的描述，但该描述又因为2．2条款的写法模糊而容易引起歧义：“在不良资产包转让给乙方前，不良资产包文件的原件仍属甲方所有”，何谓“不良资产包转让给乙方”的分界点?按照2．2条款的约定，似乎应该是先决条件得到满足，但先决条件写法是模糊的，而且甲方仅保留对文件原件的所有权而非对债权权利本身的所有权，这种写法显然有问题，应当按照中国法律具体规定予以改进。
4．对于债权包的交割过程描述不够细致，容易引起争议
参考稿只有第四、五条讲述不良资产包的移交过程，但操作性条款规定不够详细，对于履行步骤和相应技术性文件没有陈述，例如，没有明确文件移交完成前的文件借用和合理保管义务、债权保全义务、处置所得的移交方法和移交完成的界限等，这些内容都应该补充完整，否则在履行过程当中容易引起双方争议，例如，对方可能以我方没有充分移交债权文件为由追究我方的违约责任。
5．在违约责任条款方面设计不够充分
尤其是没有赋予我方单方宣布解除合同的权利，也没有制定相应的文件和权
利回转条款。一旦对方违约，将导致我们采取追究对方违约责任和收回债权包文
件等类似行动时发生困难。
在我停顿的间隙，孙律师重新接上话头：
“我们已经针对上述的问题，制定了新的合同版本，现在是等待公司确认我们提出的几点是否充分或者还有遗漏?一旦确认，我们将总结各方意见迅速提供定
稿。”
公司的张处长负责主管财务，他对合同版本的付款条款提出了疑问：“参稿
3．1条款写的是3个月付清款项，后面又写5日，是否前后有矛盾?”
我点头同意并反问：“是的，我们在审查参考稿时也发现这一问题，这是需要改进的，但前提是需要公司给意见，我们是按3个月还是5日为准?”
大家将目光投向公司最高领导人张总，等待他的拍板。张总年龄大概50多，但思维非常敏锐，一点不亚于年轻人，他顿了一顿，宣布了决定：
“从现在开始，为了在最大程度上减少对方逾期付款的风险和可能性，我们将要求所有受让方在签订合同同时付清所有款项。”
这个决定让在场的所有人都吃了一惊，毕竟债权包转让的交易价款都不是小
数目，动辄可能上亿元，难道就不给对方宽限一点筹钱的时间吗?不过，毕竟是领导的决定，不好公开质疑，我感受到公司其他人向我投过来的目光。我明白，作为公司聘请的外部独立律师，在公司其他人不方便开口的时候，应该通过我这个角色，将他们的担心说出来。于是我旁敲侧击道：“这个决定在法律上可以行得通，不过是否需要考虑交易条件如果过于苛刻，可能吓跑了投资者?”
张总似乎也明白我的这种看法代表了在场大多数人的忧虑，他轻松地笑了笑，说道：“没问题的，我于这行30多年了，以前在香港、澳门和北京等地处置项目的时候，我们都是这样要求的，真正有实力的投资者都会事先将资金准备好。只有那些抱着围标或捣乱目的的投机者，企图浑水摸鱼，才会计较这个条件。”
道理既然已经说明白了，尽管有担心，但我们律师和公司其他人都无条件执行了。结果后来的事实证明，领导当初的这一决策很英明。公司经营3年多以来，虽然处置了充满风险和瑕疵的不良资产无数，但却创造了无一投诉、无一诉讼和无一纠纷的奇迹。
摘自：高云著《思维的笔迹:真实案例与写作进阶训练.下》
