我国民商事法律体系的缺陷与问题
一、民法典的起草与搁置
建设社会主义法治国家，必须有完备的法律体系。经过二十多年的改革开放，中国的社会与经济等各项事业均获得了长足的发展，为民法典的制定奠定了坚实的物质基础。1997年党的十五大不仅提出了依法治国的基本方略，而且提出了在2010年形成有中国特色法律体系的重要任务。这一法律体系形成的最终标志将是民商法律体系的建立。民法典作为规范市场经济的基本法律，是有中国特色社会主义法律体系建构工作的重中之重。到20世纪末，我们国家经济改革的目标、模式已经基本确定，社会生活也比较稳定，建立健全社会主义法制的内在要求、同国际化接轨的客观需要使得民法典的起草工作又再次提上议事日程，我国第四次民法典起草工作就此拉开了序幕。
1998年3月，第九届全国人大成立了民法典起草工作小组，规划了2010年之前中国民法典的编纂过程，决定制定民法典分三步走。第一步，完成统一合同法，完善交易规则，实现交易规则的统一化和现代化。第二步，完善财产归属关系的基本规则，通过制定物权法来实现。第三步，在2010年之前制定民法典，最终实现建立完善的法律体系的目标。1999年，统一的《合同法》完成后，我国的学者积极行动起来，开始起草物权法。1999年，社科院梁慧星教授负责的课题组提出了一个物权法建议草案。2000年底，人民大学王利明教授提出了又一个物权法建议草案。2001年5月，人大法工委在这两个学者草案基础上提出一个正式的物权法征求意见稿。2001年中国加人世贸组织，我国立法机关提出加快民法典编纂进程的要求。2002年1月，法工委召开了民法典起草工作小组，采取了分工分编起草的办法起草民法典。2002年10月，在已有民事法律及物权法草案基础上，人大法工委形成了《中华人民共和国民法(草案)》，2002年12月23日，该草案提交了全国人大常委会第31次会议进行审议。该草案共9编101章1209条，其内容是：第一编总则，第二编物权法，第三编合同法，第四编人格权法，第五编婚姻法，第六编收养法，第七编继承法，第八编侵权责任法，第九编涉外民事关系的法律适用。这部民法草案，结构较为完整、条理清晰，是近年来民法典起草工作的重要成果，是我国进入21世纪以后起草的第一部民法草案，在我国民法发展史上具有承前启后、继往开来的重要意义。
然而，第一次审议后，由于民法典起草工作浩大，纷繁复杂，一些基本问题存在大量争议，民法典被提交审议一次之后，民法典起草工作就没有下文了。《立法法》第39条规定，“列入常务委员会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，由委员长会议向常务委员会报告，该法律案终止审议。”根据该规定，一件法律在提请全国人大常委会审议后，如果在两年之内没有再次提请审议，这件法律草案的审议就终止了。实际上，我国第四次民法典起草工作就此终止了。
人们所关心的民法典要不要继续制定、怎样制定等问题，全国人大常委会没有作出任何说明，也没有成立制定民法典的有关委员会或机构。2003年，在第十届全国人大的立法规划中，就有制定物权法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用、商事登记法等规划，这些法律都是民法典的重要组成部分，说明第十届全国人大仍然想继续完成民法典的制定工作，也说明最高立法机关对民法典制定方式的选择又有改变，即采取渐进式立法途径，将民法典所包括的内容分割成一部部单行法，分期推出，最后汇总成法典。当然，这只是我们的推测，立法机关并没有发出任何信息。
5年过去了，历经14年跌宕起伏的《物权法》终于出台，但是，侵权责任法、涉外民事关系的法律适用、商事登记法等与民法典有关的法律依然有待制定。第十一届全国人大常委会的立法规划目前尚未出台，但全国人大常委会2008年立法计划已经公布，[1]在拟提请审议的18部法律草案中，没有看到与民法典有关的侵权责任法、人格权法等法律。
党的十五大报告提出，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。许多民法学者认为，该体系形成的重要标志之一是制定完善的民法典。现在看来，2010年之前完成民法典的制定工作难度较大。
二、民法典组织方法的不足
从统一合同法的起草开始，我国立法部门逐渐形成了一个从学术界到立法部门的立法惯例：人大法工委把法律的第一稿放手交给学者起草，然后再以学者稿为基础起草自己的稿子。《合同法》制定后，中国民法典的起草工作便被正式提上议事日程。1998年1月13日，第八届全国人大副委员长王汉斌邀请王家福、江平、王保树、梁慧星、王利明5人座谈民法典起草事宜，一致认为起草民法典的条件已成就，王汉斌遂立即决定恢复民法典编纂，任命了9人组成的起草小组。起草小组的9人包括6位教授、1位退休法官和2位退休官员。6位教授分别是中国社会科学院的梁慧星、中国政法大学的江平、中国社会科学院的王家福、中国人民大学的王利明、清华大学的王保树和北京大学的魏振瀛。退休法官是曾在最高人民法院工作的费宗神；退休官员是曾在人大法工委工作的魏耀荣和肖峋。
2002年《中华人民共和国民法(草案)》起草的组织方法存在一些不足。有学者批评这次民法典起草存在对起草人员的任命程序过于随便、起草委员的构成不合理、起草者普遍过于年高导致实际起草者与被任命的起草者的相对脱离、零成本起草民法典的政策损害草案质量、起草成果出版不全面等问题；并提出如下建议：第一，在下一阶段的民法典起草工作中重组起草班子。同时应适当考虑入选者的年龄、职业构成和地区分布。第二，以人大常委会颁布法令的形式直接任命新的民法典起草委员会。在任命起草委员的同时任命充足的书记人员。第三，在上述任命起草委员和秘书人员的法令中规定对民法典起草委员会的拨款额，用来支付起草委员的报酬、支付外地起草委员来北京参与起草的费用、按年分卷出版起草记录和起草成果的费用、购买外文资料的费用、出国考察的费用、召开小型研讨会的费用以及其他办公费用。第四，将人大法工委民法室从具体的起草任务中解脱出来，变成一个为民法典起草提供各种服务的机构。民法室原来承担的“先期草案”的对抗者的职能改由“第二民法典起草小组”承担。该小组按组织“第一民法典起草小组”同样的原则和方法组织。两个起草小组的成员不得互相重复，以保持第二小组对第一小组的工作成果的完全的批评态度。[1]房绍坤教授也认为，应成立专
门的起草委员会来专职起草民法典。
从世界各国的立法经验看，民法典起草除瑞士和埃塞俄比亚由个人负责起草以外，大多数国家是采用委员会型的组织形式，尤其以法国、德国为典型代表。以法国为例，法国民法典的制定由4个环节构成：政府指定4名实务人士起草草案；参事院的立法局对草案文本进行加工，不完善的文本悉数被退回该局。以上为“正方”进行的工作；法案评议委员会对草案进行质疑，这是“反方”进行的工作，民法典在这样的对抗中达到完善；立法会议在不能修改草案的情况下对法案进行一揽子投票，因为民法典所涉事项技术性强，条文彼此间钩心斗角，牵一发动全身，如果就其细节进行讨论，很难达到专业化水平并拖延立法进度，甚至“杀”掉某些好的条文。【3]从我国目前情况来看，采取个人型显然不合适，而应当采用委员会型的组织形式。因此，严格民法典起草的程序是必要的。所以，我们赞成重新组建起草小组，按照民法的科学化要求，研究民法典的指导思想、基本原则、基本制度，从我国的国情出发，参考发达国家的经验和教训，解决民法典起草的组织方法和程序问题。
三、民法典制定技术的缺陷
(一)条文无标题
一部法律本身需要有一个标题，各编、章和节也需要有标题。从我国的法律和外国法律来看，有的法设有卷、编、章、节四级标题，如《法国民法典》；有的法设有编、章、节三级标题，如我国的《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等；有法设有章、节二级标题，如《民法通则》等；有的法则只有章一级标题，如《选举法》等。标题层次的多少，可视法的规模而定。篇幅长、内容多的法，标题层次就多。
除法的结构中列人目录的标题外，许多国家和地区的法的结构中，法的条文还设有标题。例如《德国民法典》、我国台湾地区的许多法，其条文都有自己的标题。《法国民法典》的条文没有设标题，我国所有的法律条文都没有设标题。2002年，第九届全国人大法工委形成的《中华人民共和国民法(草案)》也沿袭了过去的做法，条文没有设标题。在统一的《合同法》起草时，学者就注意到条文标题的重要意义并进行了初步尝试，但是立法部门最终没有采纳学者的意见。梁慧星教授主持起草的物权法草案建议稿和王明教授主持起草的物权法草案建议稿，其条文均有标题。可见民法学者对法律条文不设置标题基本形成了共识。
我们主张我国未来的民法典设置标题，因为法律条文在起草之前就有一个标题，这个标题可以算作立法计划的一部分，是立法计划基础层面的方案。立法者以这个标题为依据，起草该条文的内容。这样的方案或工作程序至少有以下几方面的积极意义：其一，立法者在做立法规划时就比较细密地考虑到了民法典的全盘布局和各条文的主要内容，不至于遗漏重要内容，也不至于在不同条文中出现重复和相互冲突的情况。这实际上是对立法方案提出了更高的要求，它对于立法质量具有保障作用。其二，法典的起草者在起草具体条文时集中精力解决条文标题提出的问题，不至于将本不该在该条文中规定的问题在该条文中做出规定，也不至于脱离本条文的主旨。其三，条文标题最重要的意义在于其对未来解释法律的作用。法典颁布后需要对其进行可能的立法解释、司法解释和大量的学理解释，对某条法律条文进行解释首先要解释该条文的文义以及与其他条文的相互关系，而从该条文的标题人手，通常能收到事半功倍的效果0(1]此外，条文有标题，可便利人们援用法的条文、把握各个法的条文的精神。
为完善法律条文中标题这一要件，制定民法典时应注意：(1)以确切反映和便于读者准确把握法的整体中各有关组成部分的立法目的和主要内容为基本要求。(2)应借鉴别国或境外立法经验，在我们的立法实践中，也对条文设置标题。(3)标题的文字表述应科学、规范，长短应适度，应尽量简洁、明了；标题的字体与条文内容的字体之间，各级别的标题的字体之间，应有区别；标题中间一般不用标点符号，标题后面也不能使用标点符号。(4)同一个法中的标题应尽可能在结构、文字风格以及其他方面相协调。[2]总之，在未来的民法典中，有必要给条文设置标题。
(二)缺乏立法理由书
立法理由通常称为“立法理由书”，是起草者对立法的思路、目的、背景、原理、技术方法、规则来源、学理依据、制度设置、体系安排、分歧争议、以及立法过程等进行的说明。它既包括对法典的总体说明，也包括对法典各个章节和各具体条文的说明。世界上大多数国家的民法典起草者在向立法机关提交民法典草案的同时也提交立法理由书。长期以来，我国立法部门不重视立法理由书的编制。2007年物权法草案公布后，许多人说看不懂，一个重要的原因就是没有编制并公布立法理由。由于民事立法所包含的思想和目的、原理与技术等非常丰富深刻，因此附以立法理由书，从精神、原理和规则等诸方面说明立法的理论与制度依据，是非常必要的。这种立法理由既可是法理上的说明，也可以对外国立法、本国习惯、已有判例进行说明，从而令读者明白，立法者为何选择对这个问题这样规定，对那个问题那样规定。民法典是一部关系到全社会每一个人利益的重要基本法律，应当讲明理由。
立法理由书具有多方面的作用：第一，可以提高立法水平，避免起草者的盲目性和任意性。第二，可以帮助公众理解法律，有利于公众遵守法律。第三，有利于法官适用法律。面对具体案件和抽象的法律条文，法官需要探究立法者制定这一条文时的用意。有了立法理由，立法的原始意图就清楚了，可以据此对条文进行某种引申、类推或解释，从而解决摆在他面前的案件。第四，在一定程度上可以体现法治国家民主性、透明性和责任性等立法理念。这样做向公众表明，正在制定的法律，不是立法者随心所欲制定的，而是综合考虑了现实的需要、各国的立法经验、本土固有习惯、法学学理、司法判例及公众意见，经过理性的思考、选择、取舍，最终才形成的。这种做法将从根本上改变民众对于法律的看法。由梁慧星教授负责主持的《中国物权法草案建议稿》就附有“说明、理由与参考法例”；王利明教授主持并已公开出版的《中国民法典学者建议稿及立法理由》，也都详尽列出了“立法理由及参考立法例”。希望立法部门参考国际惯例和吸收学者的研究成果，在制定民法典时编制高质量的立法理由书。
四、商事法律分散、混乱
(一)我国的商事立法分散、混乱，立法层次不高
我国的商事法律呈现分散和混乱的局面，如商事登记就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营
企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且，这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。在立法层次上也很低，大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章，这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。这种行为长期下去，势必造成行政权力膨胀、地方利益和部门利益优先化的弊端。而且，出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象，令人无所适从，无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。
(二)商事法律缺少一个起统领作用的“龙头”
我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下，已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成，但如同一个人徒有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统领性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系，彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。因此，我国需要制定一部商法通则，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系的个别调整，实现我国商事法律制度的体系化和科学化。
我国目前缺少一部《商法通则》来弥补我国当前商事法律规定的不足，弥补单行商事法律规则的缺漏。例如营业转让制度，在一些商事法律制度完备的国家和地区，制定了较为完善的成文法，如法国、德国、日本、韩国和我国澳门地区的商法等，其内容主要涉及商号、债权债务关系、竞业禁止、劳动关系的继受等。反观我国，除了国务院2003年5月发布的《营业国有资产监督管理暂行条例》和国资委、财政部在2003年12月发布的《营业国有产权转让管理暂行办法》两个规范性文件对国有资产的转让有所涉及外，商事法律对营业转让制度根本没有进行规制，甚至有的商法学者也对营业转让制度存在误解，错误地认为企业收购、公司合并、债权债务转让以及合同法的一些相关规定等可以代替营业转让制度发挥规范和调整作用。诸如营业转让这种重要的商事制度的缺漏以及对其错误的认识和见解，可以也应当通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。
摘自：何勤华著《社会主义法律体系研究.1949-2009》
