自由心证及其客观化
(一)自由心证的涵义和本质
“自由心证”又称“内心确信”或“自由评价证据”，是大陆法系的一个术语。其词源为法语I'intime conviction，对应的英语为freeevaluation of evidence或free evaluation 0f evidence through innerconviction，中译通常为“内心确信”。日本学者在翻译这一词语时使用了法官“心证”的概念，根据证据自由的原则，最终形成了“自由心证”的特定用语。
作为否定法定证据的产物，自由心证是指各种证据的取舍及其证明力大小，法律不再事先作出具体明确的规定，而由法官在审判中根据具体案情，本着理性和良心自由判断，形成内心确信，并据此认定案件事实的一种认证模式。自由心证包括两个方面的原则：一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由评价判断，法律不作预先规定。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。“心证”是指法官通过对证据审查判断所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的、存有疑虑的主观感受来认定事实。然而，自由心证的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须作而不得不作出某种判断。所谓的“自由”，仅仅是证明力不得由法律规则预先加以规定的自由；这一自由既不包括不受理性推理规则约束的自由，也不包括无视经验规则的自由o[’]自由心证必须以证据裁判主义为原则，将裁判完全建立在客观证据的基
础之上。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力，未经合法调查，显与事理有违或与认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。除此之外，补强证据之有无，及科学证据之取舍，法官亦无自由判断之余地。”(0]可见，心证的形成本身是自由的，但形成心证的基础和依据却并不自由。
自由心证的本质是证据认定的自由，法官形成内心确信不受任何既定的规则束缚，包括证据方法的自由、证据能力的自由和证明力评价的自由，不仅单个证据能够证明何种事实以及证明程度如何由法官自由判断，而且所有证据综合起来能否证明犯罪事实或其他有关事实以及证明程度如何，也由法官自由判断。之所以禁止法律对证据评价活动作出预先规定，其认识论方面的理由仅仅在于，对于这一领域我们还没有能力设计出更好的规则o[0]企图以抽象规则完全代替具体实际，在理论上是荒谬的，在实践中也只能是四处碰壁。面对复杂多变的案件具体情况和社会环境状态，以及法律的不周延性、滞后性，法定证据制度既不能满足社会生活的需要，还牺牲了个别正义，因此唯一合理的方法就是将证据交由法官自由裁量，自由评判。而人类所具有的普遍认知能力是自由心证得以确立的另外一个重要理论支柱。一般来说，理智正常的人对某一具体问题的认识，如果作为认识根据的基础事实一致，不同的人往往能够得出大体相同的结论。正如黑格尔所言：“没有任何理由可以认为事实构成只能单独由专职法官来认定，因为这是每一个受过普通教育的人都能做的事，而不只是受过法律教育的人才能做的。”既然事实认定完全是一个一般的认知问题，普通人即可胜任，人们就更没有理由怀疑受过良好法律教育的法官的证据判断能力。基于上述原因，各个采用自由心证主义的国家的法律，都在证明力评价上实行较为彻底的自由评价原则。相对于证据能力属于诉讼中的法律问题，证明力的评价则属于事实领域中的问题。法律尽可能将法定证据主义的影响排除在证明力的评价领域之外，正因为如此，证明力的自由评价被称为自由心证主义的核心。
(二)自由心证的客观化
自由心证的机理在于信赖法官的认知能力，强调法官的意志自由，从而摆脱了各种形式规则的约束，可以充分地调动法官的主观能动性，有利于从实际情况出发，作出符合案件客观真相的事实认定。然而，也恰恰在这一点上，自由心证制度不断地遭受来自各方猛烈的质疑、非议和批判，人们往往将自由心证与主观臆断联系在一起。诚然，从证据评价到事实认定是一个复杂的心理思维过程，必然会掺杂认证主体的情感、意志甚至是偏见等因素，虽然法官尽可能保持客观中立，但认证终究是主观对客观的一个折射过程，离开了法官的主观认识活动，认证根本无法进行，因此认证的主观性不可避免。传统的自由心证是一种不加限制的自由心证，如德国19世纪民事诉讼中规定不论什么都可以称为证据，如何根据证据作出判断，完全是法官自由心证范围的事。这种自由心证很快便暴露出了它的弊端：法官的主观随意性过大和自由裁量权被滥用。自由心证取代法定证据，有从一个极端走向另一个极端之嫌。为了防止自由心证矫枉过正的倾向，抑制法官的恣意妄为，保障自由心证最大限度地符合案件的客观实际，人们在理论上进行了反思和检讨，传统自由心证逐渐被现代自由心证所取代。现代自由心证承认法官依照理性和良心进行自由判断，只不过承认了证据认定的主观性并尊重这种主观性而已，无
法消灭主观臆断，但是只有承认了主观臆断，才能有效地防止主观臆断。它一方面继承了传统自由心证中法官自由认证的合理成分，另一方面又在制度上对法官的自由裁量权进行了有效规制，促使自由心证由绝对化走向相对化，由主观化走向客观化。自由心证客观化的机制主要有：
一是强化当事人主义。在强职权主义或超职权主义的诉讼构造中，被告人往往成为审判的客体，辩护功能遭到弱化，法院经常取代控辩双方进行证据收集和庭外调查，根据自己的需要去发现和搜集证据，这样就有可能使原本中立的审判机关丧失了客观中立性，容易产生先人为主的判断，直接影响法官心证的形成。这种因为高度集权导致法官判断失误，从而造成冤假错案的情况屡见不鲜。在当事人主义诉讼构造中，法官的自由裁量权受到控辩双方强有力的约束，当事人未提出或未经调查的证据不能作为心证形成的资料。当事人主义的哲学基础就是“让双方当事人的偏见在激烈的碰撞中使真实浮出水面”的法谚。攻防双方激烈对抗，法官居中裁断，所有的偏见都可能得到一定程度的消解，而纠正偏见的过程本身就是发现真相的有效途径。法官超然于外，静观事态的发展，处于“旁观者清”的位置，在斟酌全部辩论意旨的前提下容易形成正确的心证。正如英国上诉法院院长格林勋爵所说的那样，一名法官要想做到公正，最好让诉争双方保持平衡而不要介入他们的争论，假如他自甘介入争论，就有可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线。
二是遵循理性原则。所谓理性，按照马克斯·韦伯的观点，在许多场合下是指受一般性规则或原则的约束口博登海默对理性的解释是富有启发性和说服力的，他认为：“在评价领域中，一种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基础上的：(1)详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面；以及(2)根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。一个具有这种性质的理性论证和判断，从逻辑的角度来看，可能既不是演绎的，也不是归纳的，而且严格来讲也不是使人非相信不可的。不过它却可能具有高度的说服力，因为它所依赖的乃是累积的理性力量，而这些力量则是从不同的但却通常是相互联系的人类经验的领域中获得的。”[3]在自由心证模式中，法官自由评判证据并非是随心所欲，必须受到逻辑法则和经验法则内在制约，这就是理性原则的要求，理性是自由心证的基础。法官要做到明理善断，必须是一个理性的人，具有按照逻辑思维的一般规律进行正确推理和缜密论证的思维能力，对日常生活常识和经验事实了如指掌，如此才足以肩负起公平和正义的使命。法官认证的结果必须符合一般人类理性标准，其对证据所作判断均须具有妥当性与适合性，必须合理运用自由裁量，否则即构成裁量权之滥用。因此，自由心证也有其客观标准，这些标准包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准。
三是建立证据能力规则。传统的自由心证从有利于法官发现案件真实的目的出发，规定所有的证据材料都可以进入法官的视野，成为心证的对象，使法官能够全面了解案情，从而得出符合客观实际的裁判。因此，在证据能力上不设限制就成为传统自由心证的必然要求。但是这种绝对意义上的自由心证片面强调发现真实，促使另一严重弊端产生——违法收集证据成为刑事诉讼中的一个重大问题。随着现代人权理论的发展，人权内涵不断丰富，外延不断扩大，保障人权的呼声日隆，保障人权与打击犯罪一样成为刑事诉讼所追求的价值目标。这导致在立法上对证据能力设立种种限制性规则，如非法证据排除规则、传闻证据规则、自白任意性规则、证人特免权规则，以遏制刑事诉讼过程中违法收集证据，防止法官接触不良或非法证据而形成不合理的心证。建立证据能力规则是自由心证客观化的重要途径。
四是说明判决理由。现代法治国家特别是大陆法系国家，在刑事裁判中除简易判决外，大都要求法官对导致有罪判决的证据及其采信的理由加以详细的说明。判决理由说明大致包括以下内容：第一，在判决中对何种证据、证据所体现的何种内容最终导致法官心证的形成加以明确的说明；第二，对每一种被采纳的，并被实际使用于事实认定的证据进行具体的程序合法性说明；第三，对反对证据未被采纳的理由、依据与标准加以详细的说明，并且详细罗列为被采纳的反对证据目录。说明判决理由是对自由心证加以控制和引导的有效手段，其作用主要体现在：首先，该制度在形成心证前对滥用自由心证形成了一定的威慑力；其次，在形成心证后可以促使法官对自己的判断进行再次的审查和反省，以保障裁判的理性和公正；再次，为当事者提供了一个可能进行批评和监督的对象，使当事人和社会公众能够理解和检阅法官的心证过程及心证结果，从而使裁判获得正当性和可接受性。勒内·达维德称：“对于我们这个时代的人，判决必须说明理由的原则是反对专断的判决的保证，也许还是作出深思熟虑的判决的保证。”
五是设置复审程序。复审程序是基于避免错误成本或者获得程序利益而设置的，包括上诉程序和再审程序。尽管各国的复审程序在具体内容上千差万别，但一般都会对原审法院事实认定的结果和根据进行审查(陪审团审判除外)，以确定原审法官是否遵守了各种法定证据能力规则，对证明力的认定是否有悖于常识和经验法则，运用间接证据认定案件事实是否遵循了逻辑推理的一般规则，法官在整体心证形成上是否背离了证据的客观基础，是否枉法裁判等。复审程序的设置对法官滥用自由心证形成了一重有力的监督和制约，并为当事人因法官滥用心证导致事实误认和裁判错误提供了一条救济渠道，有助于增强裁判的公正性和民众对司法的信赖度。
总之，现代自由心证是一种更加理性、更加客观、更加开放的自由心证。因而在运用证据认定案件事实的过程中，法官充分发挥其主观能动性和遵循客观规律之间并不存在冲突，现代自由心证是主观性和客观性的有机统一。
摘自：江显和著《刑事认证制度研究/中国优秀法学博士论文文库》
