一般侵权行为的基本理论
(一)侵权行为及一般侵权行为的概念
侵权行为的概念涉及侵权行为侵害对象的判断、侵权行为法所保障的权益范围的界定以及侵权责任的构成要件等多方面的问题，(1]因此，“侵权行为是侵权行为法中的一个最为重要的概念”，[2]是侵权法理论研究中首先需要解决的课题。
那么，何谓侵权行为呢?一般认为侵权行为即行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为。[3]综观学术界对侵权行为概念的不同认识，我们可以将其归为如下四种学说：(1)过错说。我国台湾学者郑玉波先生认为，侵权行为乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也。【4](2)不法行为说。该说认为侵权行
为是对法定义务的违反。王利明教授指出，侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为o[5](3)赔偿责任说。该说主要从侵权行为的后果来界定侵权行为。英国学者福莱明则指出：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”(6](4)违反义务说。该说从行为人违反应负的义务来认定侵权行为。英国著名学者温菲尔德(winfield)从侵权行为与违约行为相区别的角度，给侵权行为下了一个公认为最完备的定义。他认为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”【1]从这种意义上说，侵权行为是指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。
而一般侵权行为通常是指侵权行为一般条款规定的侵权行为，即行为人基于自己的过错而实施的、适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。[2]要准确把握一般侵权行为的内涵，应着重注意如下几方面：
其一，一般侵权行为是由侵权行为法一般条款规定的行为。在罗马法上，完整的私犯范围，包括私犯和准私犯。在法国法上，侵权行为被高度概括，完整的外延包括侵权行为和准侵权行为。前者是为自己的行为负责的侵权行为，后者是为他人的行为负责的行为或者为自己管领下的物件造成的损害而负责的侵权行为。自德国法以来，对于准私犯、准侵权行为这些概念所包含的内容，统称为特殊侵权行为D[3]与特殊侵权行为相对的是一般侵权行为，它由一般条款规定。
其二，一般侵权行为是一种有过错的行为。“侵权行为”一词从产生之初就包含了过错的含义在内。[4]因此，侵权行为常常被称为过错的行为，“过错”一词隐含着一个道德的(或者至少是社会意义上的)判断。它意味着某人遭受的损害是由于另外一个人的不当或不正常的行为造成的。正如美国学者莫里斯所说，如果简单的概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。
其三，一般侵权行为满足侵权行为的一般构成要件。侵权行为是一般侵权行为的上位概念，一般侵权行为作为下位概念应满足侵权行为的构成要件。
(二)侵权责任形式
在早期，侵权法的责任形式在具体侵权行为侵害有形利益的情况下产生。在罗马法中，最重要的侵权责任形式源于侵害、盗窃和阿奎利亚法的规定。侵害(injuria)是对他人人身或人格的伤害，在古罗马时期主要指谋杀、暗杀和暴力入侵他人住宅。但是，随着时代的发展，侵害演变为包括所有对他人名誉的伤害行为。盗窃(furtum)起初包括偷窃财产，但后来有所扩展，泛指对财产进行侵权的行为。德国法依循罗马法的规定，将贪污、不当使用他人财产，甚至将明知是不当得利而接受的行为及破坏债权文书都纳入盗窃范围之内。而最为有趣的是《阿奎利亚法》中关于侵权形式制度的发展，它与英国侵权法的发展有着惊人的相似。
起先，《阿奎利亚法》仅规定杀害他人奴隶、耕畜以及损害他人财产的人应承担责任。其前提是行为必须构成“侵害”。在早期，要求该行为必须是有意识的，即故意的行为。即使在前古罗马时期，法官审案时仅仅认为该行为只需遭到谴责即可，而《阿奎利亚法》逐渐将过失杀人和损坏财产纳入需承担责任的侵权行为范围之列。在原来的制度设计中，只有直接具体侵害财产的积极行为才构成损害，但这一要求后来亦逐步放宽。到了古罗马时代后期，根据授权之诉和基于事实之诉的规定，对人身或财产的损害仅需间接的损害结果，如放火烧船要承担责任、偷偷地割断绳索对船舶造成事实上的损害也要承担责任。
在我国的法律体系中，对侵权行为的责任方式也有相应的规定。《民法通则》第134条规定了民事责任的10种方式。在这10种民事责任中，除修理、重作、更换和支付违约金形式是典型的合同责任形式以外，其他的责任形式，即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉都适用于侵权责任。这些民事责任方式可以分为财产型的民事责任和精神型的民事责任。这些责任形式都是由民法调整的财产关系和人身关系的特殊性所决定的，应当按照救济侵权损害后果和制裁侵权行为人的具体要求，适用具体的侵权民事责任构成方式。
(三)侵权行为一般条款的设置
罗马法学家未能得出每个人应对其所造成的损害承担责任的一般原则。这一原则直到十七八世纪才由伟大的自然法学家，尤其是格老秀斯(Grotius)和多迈特(Domat)得以确立。此后这一原则被众多欧洲国家的法典所采纳。
在成文法国家的民事立法中，侵权行为法对侵权行为的规定采用的是一般化的方法进行的。立法在规定侵权行为的法律中，多数在民法典的债法编中专门规定侵权行为法的内容。而在侵权行为法的内容中，首先会规定侵权行为一般条款，通过侵权行为一般条款来确定一般侵权行为。
侵权行为的一般条款，在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文。也就是说，是一个国家民法调整的侵权行为的全部请求权的请求基础。在这个条文之外，不存在另外任何侵权行为的请求权的基础。在大陆法系的侵权行为法中，基本上都存在着这样的侵权行为的一般条款。也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过大的解释。侵权行为一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权的条款，而只是关于一般侵权行为的概括性条款，其含义就是一般侵权行为的一般条款。换言之，即概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。究其实质，此类条款是为自己的行为负责的侵权行为条款，是为过错或违法性行为所造成损失承担责任的侵权行为条款，而不是概括所有的侵权行为及其请求权的条款。
事实上，各国立法对侵权行为一般条款存在如下两种不同认识。一种立法例的侵权行为一般条款只规定一般侵权行为，这是大陆法系通常的做法，如法国法。另一种立法例的侵权行为一般条款则规定全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法草案》的做法即如此。我国《民法通则》的侵权行为一般条款是第106条第2款，规定的是一般侵权行为，采用的是前一种大陆法系的通常做法。
采用大陆法系一般化的立法模式规定侵权行为的一般条款，主要有如下优点：
第一，简化立法，即尽量地用最简单的条文规定最丰富、最大的侵权行为法的含量，而不在几千个条文的民法典中再构建一个复杂的侵权行为法的篇章，使民法典更为庞大、复杂。同样对于普通老百姓来说，一个相对简单的法律条文使他们更容易接受和适用，人们将不需在复杂的条文中找寻自己要适用的法条。
第二，将侵权行为的一般条款高度浓缩，使之成为一个弹性极大的、与时俱进的法律，能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为，对具体的侵权行为将不用一一作出具体规定。
第三，赋予法官概括的裁判准则，使法官在这一条文面前，享有高度的自由裁量权，依据这一侵权行为一般条款，对所有的一般侵权行为作出准确的判决。法官在这样的条文下，可以充分发挥自己的司法创造性，对任何新型的案件，作出符合侵权行为一般条款的判决。
摘自：李先波著《债法专论(法学学术)》
