国际法是自然国际法与实在国际法的结合
一、国际法的基本概念
国际法是调整国际关系的有拘束力的法律规范的总称。这种以调整对象定义法律的方式，是目前所普遍采用的。从这一定义上，我们可以看出，国际法的范围根本上是由国际关系的范围决定的。如果认为国际关系只包括国家间关系，那么国际法就仅指国家间法，即国际公法；而如果认为国际关系已经突破了传统的国家间的领域并扩展到私人领域，那么国际法就是调整一切广义国际关系的，涵盖国际公法、国际私法、国际经济法的“宏观国际法”。当然，无论从广义上还是从狭义上来理解国际关系，都不能否认国家间关系仍然是最主要的国际关系，更不会影响本文的讨论，因为本文集中于对国际法抽象本质的研究，不需要专门回答这个问题。但是作为对背景的一种理解，应该指出，国际法所调整的范围是随着国际关系的发展而发展的，国际关系总的发展趋势是从广度和深度上扩大，(3]因而国际法的调整范围也有从广度和深度上扩大的倾向o[¨总之，本文所使用的国际法定义是一个开放性的定义，它支持宏观国际法学的视角，但也不会与狭义的“国际法即国际公法”的观点发生实质冲突。
国际法是自然国际法与实在国际法的结合。自然国际法作为调整国际关系的有拘束力的法律规范的一种，本质上是理性对国际社会规律的认识；实在国际法作为调整国际关系的有拘束力的法律规范的另一种，本质上是各国意志协调的产物。
因此，本文对国际法的完整定义是：国际法是调整国际关系的有拘束力的法律规范的总称，是自然国际法与实在国际法的结合。
二、两分法：自然国际法与实在国际法的结合
历史上，学者们曾经就国际法究竟是自然法还是实在法争论不休。格老秀斯独辟蹊径，提出国际法既是自然法又是实在法，国际法是自然国际法与实在国际法的结合。这种一分为二的思路不仅澄清了人们的疑问，而且帮助国际法在历史舞台上找到了自己的位置。不难理解，这种两分法如果不是正确的对社会规律的理性认识，就绝不会对社会存在产生如此积极而巨大的反作用。遗憾的是，近四百年后的今天，两分法几乎被人遗忘，多数的学者坚信国际法就是实在法国际法。然而，不管人们相信与否，国际法始终包含着两大基本元素，只是在不同历史时期不同的元素占据主导地位而已。无论如何，两大元素的联系始终不曾割断。
首先来看近代的情况。
在国际法发展的近代阶段，自然国际法占据主导地位，实在国际法在自然国际法的影响下逐步发展。
这一时期实在国际法大量借鉴自然国际法的内容，将后者具体化为实在法。那些作为实在国际法体系基础的关于国际法主体、领土法、外交法、条约法、海洋法、战争法的习惯与条约，很多都取材自罗马万民法，而正如我本章上一节中所提到的，罗马私法中的万民法就是指自然法。[1]比如，关于国家承认与继承的习惯法就是来自罗马法的人法，(2]国际法上关于领土的习惯法(包括领土性质、领土范围、领土取得及救济方式)都是借鉴罗马财产法而得来的。又如，当时的条约，在其形式、效力、终止等诸多方面，包括条约的法律特征、生效条约的不一致性、欺诈、错误与胁迫对条约的影响、宪法限制对缔约权的影响、条约与第三国、情势不变原则、条约解释规则等问题上，都是比照罗马契约法发展起来的。[4]值得一提的是，格老秀斯在阐述航海自由与贸易自由时，也是依据罗马万民法来进行论证的。他宣称：“万民法的……精神是不证自明和永恒不变的，即每个民族都可以自由地与任何民族来往，并从事相互间贸易。”[5]这一为格老秀斯所引证的自然法理念后来发展成为国际习惯法和国际条约法规则。由是观之，确实可以这样说：“从哲学意义上，国际法起源于自然法学。”
同时，对于那些业已存在的实在国际法，自然国际法还起到了指导与评价的作用。例如，出于自然法即便是在极端情况下也要考虑维护人应有的尊严与权利的要求，战争与武装冲突法中产生了大量的关于人道主义的习惯国际法，并且总的来说朝着更为人道的方向发展。又如，盛行一时的奴隶贸易制度，由于侵犯了人的自然权利、违反了基本的自然法而受到国际国内社会普遍谴责，禁止奴隶贸易的习惯国际法得以产生，各国也自19世纪起相继废除了奴隶制。[1]此外，在实在国际法缺乏的情况下，部分自然国际法被直接适用于国际关系。陈治世曾经描述道：“国际法发展初期，法学家强调适用一般法律原则，因为一般原则是许多规则归纳的结果，是人类理性的结晶。”[2]这表明，那些较为具体的自然国际法规则(比如一般法律原则)被直接拿来填补实在国际法的空白，在当时是常见的现象(关于一般法律原则在国际关系上的适用，参见本章第四节)。
可见，这一时期，自然国际法既是实在国际法的基本素材，又是实在国际法的指导原则与评价标准，部分自然国际法还被直接适用于国际关系[3]以填补实在国际法的空白。
其次来看现代的情况。
到了国际法发展的现代阶段，实在国际法逐渐繁盛，占据了主导地位。在极端实在法主义的影响下，自然国际法一度不再被直接适用于国际关系，但即便如此，自然国际法仍然保持着对实在国际法的指导、评价作用，自然国际法规则仍然在被转化为实在国际法。自20世纪下半叶开始，由于人们逐渐在历史教训中认识到片面强调实在国际法的缺陷，自然国际法又开始以某种方式被直接适用于国际关系。自然国际法难以抹杀的作用已经逐渐被很多学者认识到，有的学者为了强调这一点，甚至提出20世纪就是“格老秀斯主义”(自然国际法与实在国际法相结合的理论)的世纪。
自然国际法指导、评价、转化为实在国际法的例子不胜枚举。比如，关于主权的实在国际法不仅来源于自然法基本原则之一——平等原则，而且可以在罗马万民法中找到足够的素材；[2]20世纪上半叶，背离了自然法基本的平等原则的不平等条约被废除；“二战”后，全球殖民体系逐渐崩溃，强加给第三世界的宗主关系、保护关系、租借、势力范围、割让等一系列违反自然国际法的实在国际法制度成为国际法的遗迹。再如，已经被上升为条约法的，适用于外层空间、南极、国际海底区域的“不得据为己有”原则、“公共利益”原则以及“人类的共同继承遗产”原则，都是由万民法中的“共有物”等概念以及罗马财产法发展而来。[3]而作为一项自然法原则的“约定必须遵守”(13acta suntservanda)，不仅早已被转化为国际习惯法，更是在1969年被纳入到《维也纳条约法公约》中，从而被转化为国际条约法的原则性规则。
国际人道主义法、国际人权法、国际刑法的出现更是打破了绝对的实在法主义的神话。纽伦堡和东京审判撕破了国家面纱，开创了追究战争罪犯个人责任的先例。“马尔顿条款”(Martens clause)规定，即使缺乏相应的国际协定，平民和战斗人员仍然受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配，显然，这里的“国际法原则”并非实在国际法。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的设立，表明国家不能再以主权者的同意为屏障，利用实在国际法的缺失，肆意进行违反人道主义法的行为。在欧洲，个人已经被允许直接向人权法院起诉以维护其自然权利。对某些重大国际罪行享有普遍管辖权的国际刑事法院的出现，更是预示着在维护人类的自然权利时，主权者的同意将不再是唯一的选择。
一般法律原则被纳入《国际法院规约》第38条中，尽管被加上了实在法主义的限制，然而这终究为某些自然国际法规则直接适用于国际关系留出了空间。此外，在国际法院的司法实践中，很多时候仍然要借助一般法律原则的解释来弥补实在国际法的缺漏。[1]而强行法(jus cogens)的出现，则再次说明，在国际关系中，某些自然国际法有以某种方式被直接适用于国际关系的必要。
可见，这一时期，发展中的自然国际法依然不断为实在国际法提供着素材，并且保持了对后者的指导、评价的作用。虽然被直接适用于国际关系的情况大大减少了，但是出于实在国际法的结构性缺陷，自然国际法时常被用来解释实在国际法，部分自然国际法也仍然有可能被直接适用于国际关系。无论如何，20世纪实在国际法的迅猛发展，是离不开自然国际法的影响与支持的。
最后来看当代的走向。
相应的，在国际法发展的当代，自然国际法与实在国际法的联系，不仅不能减弱，反而应该进一步加强。因为只有这样，才能更好地适应已经质变了的国际关系，更有效地应对现实的挑战，更能动地推动国际法的否定之否定。我们必须在维持自然国际法的基础作用以及承认实在国际法的主力作用的同时，把两者更加有机地结合起来，特别是要让自然国际法在引导实在国际法向良性发展、弥补其固有缺失等方面发挥更大的作用。虽然目前的国际法呈现出不成体系的表面态势，但在实际上，是存在可以赖以构建完善国际法体系的核心范畴的——这就是自然国际法，它不仅本身具有逻辑性的体系，而且派生着、决定着实在国际法，它是唯一有能力筛选、梳理、整合越来越呈巴尔干化的实在国际法的范畴。因此，国际法本身是有其独特体系的，只不过这种体系由于目前国际社会对自然国际法的忽视而难以被正确认识，更不用说发挥应有作用了。规律，不论人们正确认识它与否，总是存在的；但对人类社会而言，如果认识出现了很大的错误，那么应有的体系也就会变得“不成体系”，实在国际法的发展也就难以顺畅了。李浩培先生早就指出，纯粹的实在法主义，“把国际法置于一层散沙的基础上”，[1]这就意味着，只有把实在法主义与自然法主义结合起来，才能构建一座坚实的国际法大厦。就目前的形势而言，虽然自然国际法只占国际法的少数，意志国际法占国际法的大多数，但是只有两者间的有效平衡才能保障国际法的持续良好发展。
可见，这种对国际法的两分法，才是对当代国际法的正确认识，是解决国际法在新世纪的困境的唯一正确出路。
总之，国际法是自然国际法与实在国际法的结合。自然国际法与实在国际法是国际法的两大基本元素，两者是紧密地联系在一起的。自然国际法为实在国际法提供基本素材，对其起着指导、评价和转化、补缺的作用。国际法并非不成体系，自然国际法正是构建国际法体系的核心范畴。
摘自：罗国强著《国际法本体论(复旦法学博士文丛)》
