信息财产权主体资格的获得
信息财产权主体资格的获得，应当是原始取得基础上的法定取得。这与一般财产权的取得方式有所不同。“原始取得，是指财产权的第一次产生或者不依靠原所有人的权利而取得财产权。一般财产所有权的原始取得，有生产、孳息、先占等方式，其原始取得概无主体的特定身份要求，除不动产及个别动产外，亦无须国家机关的特别授权。”[10]信息财产权的产生，原始权利人可以由当事人约定，在当事人无约定或者约定无效时，生产、孳息、先占者是原始权利人。但信息财产权主体资格的取得方式，以生产、孳息、先占等为基础，以法定取得为条件，“国家机关的授权行为是权利主体资格最终得以确认的必经程序”，[11]这是信息在人类政治、经济、社会和精神领域的特殊地位所决定的。
人类对信息的最初加工方式，就是选择。选择是对信息存在、意义、价值的一种发现。经过选择，原始存在的信息得到主观的确认，选择的结果又强化了信息存在的客观性。经过选择，信息的意义被进一步发现，从而发现或提升了信息的价值。由此，赋予信息新的价值，从而满足了产品含有人类劳动、包含“额头上的汗”的特征和条件。选择实际上是对信息的重新排序，所谓被选掉的信息，并非没有价值，而是其对象价值相对不大，或需要置人另外的关联环境以体现其价值。因此，是对信息的加工排序等生产行为，使权利人获得了主体资格的地位，而不是依特殊的身份取得。但国家机关的授权行为对信息财产权利的原始取得具有重要意义。没有国家机关的授权行为，信息财产权利的原始取得就没有法律依据。“借用美国学者的说法：创造性活动是权利产生的‘源泉’(source)，而法律(国家机关授权活动)是权利产生的‘根据’(origin)。”(12]只是，在这里要把“创造性活动”一词转换成
“生产性活动”，因为信息财产权的对象与著作权等的对象有明显差异，因而，信息财产权的获得方式不能等同于著作权等知识产权的获得方式。
观察以信息为对象的生产活动的基本模式，就可以发现信息财产权的取得与知识产权有很大不同。著作权等知识产权的权利主体既可能是自然人，也可能是“组织、主持创造活动并体现其意志或承担相应责任的法人”，[13]而信息财产权主体则更可能会是法人，在一定条件下还包括非法人单位以至国家。这是现代信息生产活动多是由专业组织所从事的基本特征所决定的。
信息财产权主体资格的获得，与物权等财产权主体资格获得的差异，还在于特定法律关系中信息财产权的原始归属模式。当投资者与生产者是同一主体时，主体资格的获得就不会存在争议。而当参与信息生产活动的不止于一方，如可能有投资人和从事智力活动的人参与，那么，当信息财产产生时，权益究竟归属于哪一方更有利呢?这当然要看从什么角度权衡利益。当在投资者与生产者间形成承揽法律关系的情况下，虽然按照我国《合同法》第261条的规定，生产成果应当归投资者所有，[14]但当生产成果涉及知识产权时，却可能出现争议，因为，“我国法律对承揽关系中著作权和专利权的归属的规定是以从事智力活动的人拥有知识产权为原则的”D【15】根据谢子文的研究，基于关注对象的不同，国际上有关此问题的规定分为三种归属模式：“第一种模式是归投资人拥有，第二种模式是归从事智力活动的人拥有，第三种模式是两者共同享有”。这“是价值判断和利益分析的结果”。“第一种模式体现了对投资人的保护，以鼓励其投资智力活动的热情，第二种模式体现了对真正从事智力活动的人，对文化和科技发展作出贡献的人的保护，而第三种模式是一种折中方案。但无论哪种模式都兼顾了投资人和从事智力活动人双方利益的，力求两者利益的平衡。”[16]信息财产权的原始归属取什么模式，价值判断和利益分析的基点应当是公共利益与投资者、生产者私人利益的平衡。“在以传统的知识产权为工作成果的承揽法律关系中，若规定知识产权归从事智力活动的人拥有，对投资人尚可通过赋予其智力产品使用权的方式予以保护”；而以信息产品为工作成果的承揽法律关系中，虽然生产者投入了大量的智力，但其成果的“独创性”并不显著，而且，信息财产权并不同于知识产权可以在一个静态的具体而微的标的上产生，而往往是在动态的信息产品或信息流上产生。随着新技术条件下的信息生产与消费模式的形成，信息产业的投资规模越来越大，因此，对公共利益更为有利的归属模式，是归投资人所有。归属于投资人的立法模式，会使当事人“形成合理的利益预期，从而会对当事人的利益平衡发生指导作用”，使双方当事人在承揽合同有关报酬的约定中体现生产者利益和智力活动的价值，而不至于双方利益失衡。欧盟《数据库法律保护指令》对数据库内容投资赋予“特别权利”，实际上就体现了这种归属原则。
对信息财产权利的争论，往往集中于信息财产权主体资格的获得过程中国家机关所授权利的性质。以证券行情信息为例，权益主张方认为，“《证券法》第113条确立了证券交易所对发布证券交易即时行情的专属管理权，即‘未经证券交易所许可，任何单位和个人不得发布证券交易即时行情’。但上述规定仅着眼于行情信息的利用(类似于物权体系中的他物权)，行情信息的归属(类似于物权体系中的所有权)并不明确。经证监会批准的沪、深交易所交易规则则明确规定了行情信息的归属权，即：‘本所市场产生的交易信息归本所所有。未经本所许可，任何机构和个人不得使用和传播。’问题是这里的‘归本所所有’如何理解——是物权法上的所有权，还是具有财产归属性质的其他权利?”(17)而另一方多质疑其对信息权益的确权，质疑有没有法律的依据，也可能还会质疑交易规则的效力。那么，法律赋予的行情信息的专属管理权与财产权相比，在实际上达到的效果方面有什么样的质的区别呢?从可以查到的资料看，人们就此给出了自己的解读。而法院对“新华富时”案的判决，则隐含了对其信息财产权利的承认，虽然没有明确这个权利的内涵和外延。“新华富时”案之所以成为证券行情信息权益的重要案例，与法院判决给予所涉及的信息财产事实上的确权有很大关系。法院本来就是财产定价的主体，代表着一种财产权形成机制0[18]也正因为有这样的争论，明确信息财产权的法定取得，使信息财产权从现实确认走向法律确认，才成为急需。
摘自：陆小华著《信息财产权:民法视角中的新财富保护模式/中国法学学术丛书》
