关于我国检察机关提起行政诉讼的争论
在我国，尽管找不到检察机关提起行政诉讼的直接法律依据，但作为理论探讨，学术界对此还是给予了广泛关注。在20世纪80年代，对于检察机关是否有必要提起行政诉讼，有许多学者给予了肯定，这其中可以分为两种观点。③第一种观点认为，为了更好地、全面地行使法律监督权，以维护国家法律的统一正确实施，人民检察院应当参与行政诉讼，而检察机关提起行政诉讼便是其中的方式之一。该观点认为，检察机关提起行政诉讼是由其自身的性质和任务决定的，主要发生在行政起诉机制受到阻却的情况下，从我国的实际情况来看，主要表现为一些重大行政侵权行为发生以后，由于无人起诉或者当事人不知、不愿、不敢起诉，而使人民法院无法行使行政审判权，致使国家、社会和公民的合法权益遭到侵害而无法追究。第二种观点认为，检察机关参与行政诉讼的方式应当以不同情形而定，当公共利益受到损害，而又无人提起行政诉讼时，可由检察机关提起诉讼。这两种观点尽管在论证角度上有所不同，但都将提起行政诉讼看做是检察机关实行法律监督的一种特殊方式。不过，也有学者对此表示了担忧，认为检察机关提起行政诉讼，会出现一些难以解决的问题，如检察机关提起行政诉讼，被告人反诉怎么办?④进入20世纪90年代以后，对于行政公诉问题，法学界的主导倾向是赞成检察机关
应该被赋予提起行政诉讼的权利，这其中有的是从检察机关的法律监督地位出发的，有的是从检察机关作为国家公益的代表出发的，也有的是从建立行政公诉制度的观点出发的。①具体来说，关于建立行政公诉制度的必要性，主要有以下几点：(1)司法权的相对弱小，需要借助社会力量，共同制衡行政权；(2)在行政案件中，有一部分案件并不适宜于当事人自诉，而行政公诉解决比较妥当，这类案件就是行政相对人人数众多的案件；(3)在当前的行政诉讼实践中，存在着行政诉讼宗旨被扭曲的倾向，迫切需要建立行政公诉制度以纠正这种时弊；(4)从长远看，建立行政公诉制度是建立违宪审查的前奏；(5)从各国行政诉讼实践来看，有不少国家建立了行政公诉制度。
或许是由于理论尚不成熟的缘故，我国在1989年通过《行政诉讼法》时，仅仅规定了检察机关有权按照审判监督程序即通过提起抗诉的形式对行政诉讼实行法律监督。因此，不难看出，现行《行政诉讼法》对检察机关提起行政诉讼是持否定的态度。然而，在《行政诉讼法》通过后的十几年里，我国的政治、经济以及文化生活等诸多方面已经发生非常大的变化，这部《行政诉讼法》也日益暴露其严重的滞后性，已极不适应现实的需要。因此，对现行《行政诉讼法》的修改问题已经引起了立法界、学术界以及实务界的广泛关注。我们认为，在我国建立行政公诉制度，尤其是构建检察机关提起行政诉讼制度应当成为此次修改《行政诉讼法》的重要内容予以考虑。具体说来，在我国创立检察机关提起行政诉讼制度有如下一些理由：
(一)检察机关提起行政诉讼符合行政诉讼原告资格扩大的发展趋势
自我国行政诉讼制度建立以来，关于行政诉讼原告资格问题，无论是在理论上还是在实践中一直认为，只有具体行政行为针对的相对人及具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格，而除相对人之外的其他人即使与具体行政行为有一定的利害关系，也不具有原告资格。然而，随着民主政治制度的进一步完善和依法行政原则的推进，更由于行政活动对社会生活干预的深度和广度不断加强，人们逐渐认识到仅仅主张相对人有原告资格的理论不能适应我国行政诉讼制度发展的需求，一些学者根据我国行政诉讼实践的客观要求，提出了行政诉讼的原告资格不但应赋予相对人，也应赋予与具体行政行为有一定利害关系的非行政管理相对人。2000年3月，最高人民法院颁布的《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》对上述观点给予了充分肯定，使我国行政诉讼原告资格实现了从“相对人资格论”到“法律上利害关系人资格论”的转变。虽然说这种转变还不能直接为构建我国行政诉讼公诉制度(包括赋予检察机关提起行政诉讼的权利)提供足够的理论支持，但我国行政诉讼原告资格在法律上的松动至少使我们看到检察机关提起行政诉讼的曙光。
同我国相对保守的变化相比，西方国家对于行政诉讼原告资格的扩张显然走得更远。据学者考证，对于行政诉讼的原告资格问题，英美法系国家和大陆法系国家已经出现了两个引人注目的变化：一是相对人以外的当事人越来越广泛地获得行政诉讼的原告资格；二是公共利益的作用逐渐为人们所认识。①而检察机关代表国家提起行政公诉便是西方国家维护公共利益的重要体现。我们认为，西方国家普遍扩张行政诉讼原告资格的范围是其诉讼理论日趋完善的结果。传统的诉权理论认为，只有享有实体权利或与纠纷存在直接利害关系的人才能享有诉权，这就基本上排除了建立行政公诉的可能性。而现代的诉权理论认为，启动诉讼程序不在为实体权利人或直接利害关系人所独有，只要非实体权利人或非直接利害关系人经合法授权，他们完全可以基于诉讼程序意义上的诉权而启动诉讼程序，并承担程序意义上的诉讼结果。这种合法授权包括法定诉讼担当(法定信托)和任意诉讼担当(任意信托)两种，而检察机关代表国家提起行政公诉就是一种法定的诉讼担当。其实，与其说检察机关提起行政诉讼适应了行政诉讼原告资格扩张的趋势，倒不如说是诉权理论发展与完善为检察机关提起行政诉讼提供了理论准备。
(二)检察机关提起行政诉讼符合检察机关和行政诉讼的特性
考察国外行政公诉制度不难发现，检察机关是提起行政诉讼最重要的主体。这不是偶然的，而是由检察机关以及行政诉讼的特性所决定的。
尽管当今世界各国对检察机关的定位有所不同，但都承认检察机关是国家利益和社会公共利益的代表。检察机关作为公益代表人既有其深远的历史根源，也有现实的法律依据。从历史起源来看，检察机关或检察官从其产生之日就作为公益的代表参与诉讼。例如，14世纪初，法国国王为了加强王权而颁布赦令规定，代表国家参加诉讼的代理人(即最初的检察官)以国王的名义参加一切诉讼。后来，这种最初的检察官渐渐变为负责维持公共秩序，特别是在犯罪地区负责维护公共秩序，以保卫国家利益的官员。①当前，检察机关在西方国家已经被视为“最高法律秩序的代表”和“社会公益的维护者”。如英国著名法学家韦德认为：“为了公共利益而采取行动是检察总长的专利，他的作用是实质性的、合宪的，他可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益。”②美国联邦最高法院法官勃瑞威尔在一则判例中也指出：“不管何时，只要被指控的行为影响到合众国整个国家利益，涉及宪法要求必须关心的国家事务，涉及国家要保障全体公民的平等权利的义务等，联邦总检察长均有权提起民事诉讼、行政诉讼，以至刑事诉讼。”③在成文法中，西方国家检察机关的公益代表人身份更是得到了直截了当的体现。如德国《行政法院法》第35条规定：“在联邦行政法院内任命一名检察长，他可以参与联邦行政法院的案件诉讼，以维护公共利益。”日本《检察厅法》第4条规定：“……(检察官)作为公益代表人，进行其他法令规定的属于其权限的事务。”英国1994年修订的第三版《英国皇家检察官准则》中将“公共利益检验”作为提起公诉的条件之一。因此，可以说公益原则是检察机关或检察官活动的最基本原则。而行政诉讼作为一项涉及公共利益的活动，检察机关通过一定的方式参与其中是其义不容辞的职责。
尽管行政诉讼和民事诉讼有诸多相同之处，但两者所解决的争议的性质却存在巨大差异。民事诉讼解决的一般是私人利益之间的矛盾，而行政机关调整的是公共利益与私人利益之间的矛盾，因而行政争议带有公法性质，通常涉及国家和社会公共利益。特别是对于行政违法行为，不仅侵犯了行政相对人的利益，而且会损害国家和社会的公共利益。这样，为了防止行政主体以自己的意思表示自由放弃或转让公共利益以及任何组织或个人侵犯公共利益，国家很有必要赋予一定的机构对行政诉讼予以干预的权力。基于检察机关代表国家利益和社会公共利益的身份，在国家机关体系中，检察机关无疑是最适合充当代表国家干预特定行政诉讼的角色。而为了保障检察机关干预行政诉讼的有效性，赋予检察机关提起行政诉讼的权利是不可或缺的。
从我国现行法律规定来看，维护国家利益和社会公共利益是检察机关不可推卸的职责和义务。如我国《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条均规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过行使检察权，镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子，维护国家的统一，维护无产阶级专制制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行。”根据《检察官法》第6条规定，代表国家公诉是检察官的职责，维护国家利益、公共利益以及维护自然人、法人和其他社会组织的合法权益是检察官应当履行的义务。既然在我国检察机关具有维护国家利益和社会公共利益的职责与义务，那么根据前文论述，赋予检察机关提起行政诉讼的权利就是题中应有之义。
(三)在我国赋予检察机关提起行政诉讼的权利具有特殊的意义
1．有助于实现权力制衡
根据我国人民代表大会制度，我国国家权力可分为立法权、行政权、审判权、检察权以及军事权。其中，立法权为上位权，后四者为下位权。虽然从理论上讲，我国审判权和检察权与行政权是处于平行位阶的权力，但从其运作的特点与实际情况来看，我国审判权、检察权与行政权相比处于相对弱小的地位。为了保证公共权力不被滥用，保持各种权利之间的制衡，特别是为了减少行政权力因过度膨胀而带来的不良影响，必须建立强有力的机制来制约行政权。我国行政诉讼制度的确立便是审判权制约行政权的重要体现。然而，在我国，检察权缺乏对行政权的制约机制。而且，从《行政诉讼法》实施十多年的司法实践来看，审判权对违法行政的干预也是有限的。其突出表现便是人民法院收案少。据《2000年最高人民法院工作报告》统计，1999年全国法院审结行政案件98759件，平均每个法院每年受理行政案件仅为20多件，一些基层法院以及中级法院的行政审判庭甚至未受理过行政案件。但是，与此形成鲜明对比的是，我国的行政违法现象却非常普遍。这“一多一少”现象说明我国的审判权对行政权并没有形成强有力的制约作用。而赋予检察机关提起行政诉讼的权利，一方面可以使检察权对行政权形成制约作用，另一方面可以扩大法院对政府行政行为的司法审查范围，从而使政府违法行为纳
入到法院与检察院的双重监督之下，这无疑会强化司法权的功能，实现共同制衡行政权的作用。
2．有助于扩大法院司法审查的范围
当前，在现实生活中，存在大量侵害国家和社会公共利益的行政违法行为得不到有效纠正的情况。例如，长期以来，对于行政机关越权对相对人实施的减免税、滥发许可证等损害社会公共利益的行为或不作为，普通老百姓常常抱着明哲保身的处世哲学忍气吞声，按照“有理让三分”、“当官惹不起”、“多一事不如少一事”的传统观念行事，再加上其畏惧、厌诉等心理，不愿甚至不敢提起行政诉讼。又如，有些行政机关出于部门利益，以提高福利待遇为名，与相对人进行恶意串通，违法行使行政职权，结果是行政管理人和相对人都得到了好处，而国家利益或社会公共利益受到了损害。对于此类案件，由于相对人往往是受益人，当然不会提起行政诉讼。此外，根据现行《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为不具备可诉性。然而，在实践中，侵害国家利益尤其是社会公共利益的抽象行政行为大量存在。对此，如果不把抽象行政行为引入诉讼程序，将使以此为依据做出的具体行政违法行为难以得到有效纠正。综上所述，很有必要建立行政公诉制度，赋予检察机关对上述无法得到纠正的行政行为提起诉讼，以利于维护国家利益和社会公共利益。
3．有助于支持弱势群体
虽然我国《行政诉讼法》第7条规定“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”，但是，由于行政管理人和行政相对人之间往往存在管理与被管理的关系，因此，相对人实际上处于弱势地位。相对人的弱势地位往往使其行使诉权时畏首畏尾、顾虑重重，甚至不敢行使诉权。据统计，全国各级法院审结的一审行政案件中以撤诉结案的约占40％。①虽然撤诉本是原告的一项诉讼权利，引起撤诉的原因也是多种多样，但实际情况是原告被迫撤诉要占大多数。这显然是相对人处于弱者地位的一种反映。因此，为了支持弱者，我国很有必要建立行政公诉制度，由检察机关代表国家，对侵害国家利益和社会公共利益的违法行政行为提起公诉，避免相对人由于不敢告、不能告、被迫撤诉而使得违法行政行为破坏了正常的秩序。
4．有助于为构建违宪审查制度提供经验
近年来，随着我国社会主义民主政治的发展，公民权利意识的逐步提高，在我国司法实践中出现了许多宪法诉讼的案件。对此，学者们进行广泛的讨论，主张在我国为了实现宪政，很有必要建立违宪审查制度。然而，如果建立公诉制度，特别是赋予检察机关对一些抽象行政行为提起行政诉讼，由法院进行司法审查，由于这种审查与违宪审查在诸多方面存在相通之处，那么，无疑会为法院以后开展违宪审查提供难得的经验。
摘自：甄贞著《21世纪的中国检察制度研究/首都检察文库17》
