第二节互联网侵权案件与传统管辖权理论
随着网络经济的发展、信息时代的来临，Intemet正以崭新的面貌给我们的生活带来革命性的变革，但与此同时，围绕互联网发生的案件特别是国际电子商务侵权案件也随之大量出现，给司法理论和实践提出了新的课题。
一、互联网侵权案件的特点
同传统的侵权管辖权理论相比，网络侵权案件具有以下特征：
1．侵权主体的隐蔽性
在网络环境下，用户可以通过一系列技术手段隐匿自己的网址，使他人无法查询用户在网上的方位，进而确认其身份。实践中，许多人上网时根据自己的爱好采用虚拟的名字甚至匿名身份，这就为对侵权人的认定带来了技术上的难题，有时即使找到了侵权人，受害人也很难举证证明。具体表现在：(1)在Intemet环境下，信息在传输过程中可能会被反复无限复制多次，网络服务商的电脑服务系统在提供服务的过程中会自动产生复制，进而能否就此认定网络服务商应当为所有经过其电脑系统的侵权信息负责?(2)由于网络存在虚拟性，在很多情况下，侵权人不采用真实姓名、真实地址等个人资料，这便使得侵权行为人的身份和地址难以确定。即便确定了侵权人的地址，但由于侵权人和被侵权人往往相距甚远甚至跨越国界，在实际操作中不仅增加受害人的诉讼难度，提高了诉讼成本，而且受害人最终获得司法救济的难度增大。(3)作为Intemet发展新
高峰的超文本链接，其在链接不同网络服务器的文件时并不需要被链接者的配合，设链者完全有可能在被链者浑然不知的情况下设置链接，在这种情况下，若形成了对链接对象的复制件，则设链者理应承担版权侵权责任。但若链接中或链接过程中没有形成链接对象的复制件，则链接者的侵权人身份难以确定。
2．侵权结果发生的即时性
网络环境下的侵权与传统意义上的侵权具有明显的区别。比如，传统的光盘盗版，虽然印制行为从一开始就构成了侵权，但最终到达消费者手中时才有结果的显现，也就是说，结果的发生相对于盗版行为而言具有迟延性。而网络侵权结果的发生则不同，无需这种传统的载体，只需借助无形的高速运转的网络进行上传，即可在世界任何一个地方访问载有侵权内容的网站，其他网络也可以轻易地为带有侵权内容的网页设置链接。网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，而且可以随意删节、添加、改动，并以邮件或其他超链接的方式广泛传播，造成侵权内容的迅速扩展。
3．侵权行为地的不稳定性
网络侵权具有无国界性的特点，使得世界各地都可能成为侵权地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)，侵权地的复杂化使网络案件的解决失去了原有的确定性和唯一性。以数字传输手段的网络侵权行为，其最大的特点在于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则，一个完整的网络侵权行为可以分解如下：①第一，具体侵权人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上载、设置超链接、设置uRL(统一资源定位器)、转发等行为；第二，侵权人的操作指令以及侵权指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP(：Internet接人提供商，即：Internet Access Provider)服务器、节点计算机设备、ICP(Internet内容服务提供商，即Internet Content Provider)服务器及其他网络设备(缆线、HODEH、网卡、中继器等)之间进行传播；第三，指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作(复制或存储等)。根据网络的上述运行特点，按照传统侵权理论的理解，网络侵权行为至少应包括侵权行为人住所地、侵权信息编写地、侵权信息上传地、侵权信息复制地、网络服务器所在地，等等。同样，在确定侵权结果发生地时也面临同样的问题，即侵权信息一经上传，由于互联网的快捷便利，就会很快传遍全球，任何人只要点击该信息就可以看到它，如果以所有能接触该信息的计算机作为侵权结果发生地的话，世界上所有连接互联网的国家都可能是侵权结果发生地，这种宽泛的确认标准使得侵权结果地仍然难以确定。
由此可见，网络侵权的管辖问题对传统理论提出了挑战，同时又对实践提出了迫切要求。由于在互联网中，关于电子商务侵权案件管辖权的确定因素和依据目前还不存在一种为各国所普遍接受的标准，因此，传统的侵权行为地、当事人住所地、国籍等因素能否在网络侵权中适用，或者新的管辖权确定因素是否可能出现，这些问题的解决既依赖于理论的研究，又取决于实践的发展。
二、互联网的兴起对传统管辖权理论的影响
(一)对传统属地管辖原则的影响
网络环境下的数字传输是一个全球性的开放系统，无法将它像物理空间那样分割成许多领域，因为它与物理空间不具有一一对应的关系，因此，人与人之间借助数字传输在网络之间进行的往来并没有实际的空间地点。此外，网络空间是不可视的，可视的只是Intemet的存储设备，如电脑终端、电话线等，而这些并不是网络空间的表现形式和地理范围的标志。数字传输行为与具体的物理空间之间联系的偶然性和不确定性使得在一种性质完全不同的空间中划定界限变得异常困难。具体的网上活动大多是多方进行的，活动则分处不同国家或地区的管辖范围内，这种随机性和全球性使得几乎任何一次网上活动都可能是跨国界的，如果按照传统理论确定网上活动的管辖权，可能会产生世界许多国家的法院对某一网上行为均有管辖权的结果，究竟某一国法院对哪一部分的网络享有管辖权，或者是否对全部网络空间享有管辖权，便成为一个必须考虑的问题。同时，某一法院是对数字传输的部分环节享有管辖权，还是对数字传输的整个环节享有管辖权，也是一个在实践中必须解决的问题。
(二)对传统属人管辖原则的影响
网络无国界性的特点决定了在网络空间中很难确定当事人的身份等情况，你只知道某一对象的存在和活动内容，但对于活动者的身份等情况很可能一无所知，这是由网络空间的虚拟性所决定的。在虚拟的网络空间中，人们可以进行多种活动，并由此产生多种法律关系，这也给传统的属人管辖原则带来了挑战。首先，互联网络管理的非中心化及薄弱性使得任何人都可以上网，其中某些无行为能力或限制行为能力的人也可能成为网络侵权案件的当事人；其次，在传统属人管辖标准中，一般依据行为人的国籍或住所地来确定当事人是否具有法院所在地国的国民身份，进而主张对其的管辖权。但是对于网上侵权行为而言，当事人在网络上仅是以一个网名或网址的形式出现，对方当事人无从知晓其真实情况包括其真实国籍、住所等必要的连结因素；最后，对于不同国籍的人利用互联网进行全球性分享信息、传递指令，实施共同侵权行为时，“国籍”、“住所地”的管辖难以确定。
(三)对传统协议管辖原则的影响
众所周知，协议管辖是指当事人在不违背内国专属管辖的情况下，以协商一致的方式选择管辖法院，其是契约自由和意思自治原则在国际民商事领域的延伸。就当事人选择的范围而言，如我国《民事诉讼法》第242条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。第25条规定，合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。而在互联网中，还存在其他的连结因素，如“主服务器所在地”、“数据库地”等，它们能否成为当事人选择的范围，也是需要进一步探讨的问题。又如，我国民事诉讼法强调当事人在合意选择法院时不能随意选择任何国家的法院，只能选择与有关的法律关系有“实际联系”的国家的法院，但我国现行法律及司法解释均未对“实际联系”的具体内容明确规定。主张继续保留“实际联系”的标准的学者认为，抛弃“实际联系”的标准，减少对当事人意思自治的限制，在我国一再强调“联系”的情况下，未必合理。理由主要有以下几点：(1)我国是成文法国家，法律传统一直强调当事人的选择与案件有一定的联系。(2)没有限制的选择还会使本身灵活的当事人意思自治原则进一步丧失法律的确定性。(3)容易滋生挑选法院。在在线交易的情况下，由于网络交易的虚拟性、电子商务商家相对于消费者而言的优势地位，如果不要求“合理联系”的限制，能够容易使商家选择对自己有利的法院。(4)与合同没有“实际联系”的法院几乎可以肯定是不方便法院。①
问题在于实践中交易双方都愿意由本国法院管辖，如果各持己见根本无法达成协议，允许当事人选择与合同没有任何联系的法院在实践中可能是非常必要的，而且扩大当事人意思自治的范围有利于交易的顺畅，并和国际立法趋势相一致。首先，若内国法律禁止当事人选择与合同没有实际联系的国家的法院，必然会使本国当事人所订立的此类协议关系因上述强制性规定而归于无效，从而影响到外国当事人在选择交易伙伴时考虑此类规定，必然会影响和削弱有此类规定的国家的个人和企业的竞争力，最终影响该国的经济利益。其次，在国际经济贸易往来中，双方当事人往往都不愿意到对方国家的法院进行诉讼，而最后协议的结果很可能是选择与合同没有联系的法院，如果禁止当事人作出这样的协议，交易将无法进行。②作者认为，从近一段时期国际私法的立法趋势来看，“实际联系”这一因素在协议管辖中趋于弱化，即并不要求当事人选择的法院与争议有“实际联系”。因为，在虚拟的空间中，当事人的实际住所地往往是无关紧要的或不可知的，并且在当事人互不熟悉对方所在法域法院的情况下，协议选择一个共同认可的第三国法院也是合情合理的，即使所选择的法院与交易无“实际联系”。
摘自：宋建立著《国际民商事诉讼管辖权冲突的协调与解决 》
