一、刑事追诉程序中的检察职能
所谓“追诉程序”，过去多称“侦查程序”，现在多称“刑事审判前程序”。但“在西方国家，尤其是英美法系国家，基于审判中心主义，‘审判前程序’这一术语特指起诉之后法庭对案件进行审理之前的法庭准备程序。”①这个意义上的“审判前程序”实际上属于审判程序的范畴。故笔者试将审判前的刑事程序称为追诉程序，包括立案、侦查和审查起诉三个子程序。
如前所述，作为一种刑事司法职能，追诉与公诉固然具有共通的本质内容，如追诉机关所追诉的仅仅是法律规定应予公诉的犯罪，但从程序法学的角度来看，追诉却与审判一样并不仅仅是一个司法职能概念，而同时是一个刑事诉讼阶段或诉讼程序的概念。作为一个诉讼程序概念，追诉与公诉就有所不同。整个追诉程序所要解决的中心问题是诉与不诉，即国家刑罚权请求权是否存在。在刑事诉讼法上，正式的刑事追诉程序始于立案(决定追诉)，因而其可能以产生这样几种结果而告终：一是终结于侦查程序，即经侦查认为没有犯罪事实或者不需要追究刑事责任而撤案件；二是终结于审查起诉程序。与侦查程序不同，审查起诉的结果可能是提起公诉，也可能是不起诉，但不论是提起公诉还是不起诉，审查起诉的结论都发生终结追诉程序的效力，一经提起公诉，案件便系属法院。因此，狭义理解的公诉并不是一个独立的诉讼程序，而只是追诉机关在审判程序上的一种诉讼活动，是审判程序的要素，其基本功能是实现国家刑罚权。
笔者认为，理论上将追诉和公诉的概念加以区分的重要意义就在于，检察机关在审判程序上的公诉职能与检察机关在追诉程序上的追诉职能具有质的区别。虽然，检察机关是犯罪追诉机关，但追诉犯罪与起诉被告人某甲或某乙不是同一概念，如同审判机关对被告人某甲或某乙作出有罪判决只是审判活动的一种结果一样，检察机关对被告人某甲或某乙提起公诉，也只是追诉活动的一种结果。在决定提起公诉以前，检察机关在整个追诉程序上所扮演的基本角色，乃是犯罪嫌疑人某甲或某乙的行为是否成立犯罪、要不要判处刑罚，因而要不要提起公诉的司法判断主体。随着追诉程序的诉讼构造化，检察机关对刑事追诉(立案侦查)活动实行法律监督或司法控制的司法职能之无比重要性日益凸显出来，并成为刑事法治的一个显著特征。
然而，我国刑事诉讼法学上的“追诉”和“公诉”并不是有严格区别的概念，因而使用上存在着混乱。如有学者认为：“公诉权在本质上是一种追诉犯罪的权利”。①这个说法之似是而非，乃在于检察机关本身是追诉权主体，在大陆法系国家，检察官是追诉与否的决定者，司法(刑事)警察的追诉权才只是追诉请求权。作为一种请求权，公诉权显然不是追诉请求权，而是审判请
求权，亦即定罪处罚请求权。在整个追诉程序上，追诉机关对案件有处分权，而起诉只是行使这一处分权的一种结果，追诉活动的结果也可能是不起诉。故严格来说，起诉以后的公诉活动就不能谓追诉，因为，在审判程序上，对案件的处分权原则上已经系属审判机关，而审判机关主持下的刑事审判活动并非追诉活动。
又如，一些学者认为：公诉权可划分为程序公诉权和实体公诉权，程序公诉权主要反映公诉机关与审判机关的诉讼关系，具有引起审判的意义。行使程序公诉权的内在根据是实体公诉权。实体公诉权力伴随被告人实施犯罪行为而发生，即被告人一旦实施刑法所界定的犯罪行为并应受刑罚处罚，即产生国家对其进行追诉的权力，这种权力是国家刑罚权在公诉阶段的表现。
如果仔细推敲，就会发现其中值得研究的问题不少。例如，“程序公诉权”主要反映公诉机关与审判机关的诉讼关系，具有引起审判的意义。而“实体公诉权”却是伴随被告人实施犯罪行为而发生的“国家对其进行追诉的力”，但相应的“程序追诉权”是什么，作者没有说明。依笔者之见，这种程序追诉权显然应当反映公安机关(侦查机关)与检察机关的诉讼法律关系。然而，作者却又说这种追诉权力是国家刑罚权在“公诉阶段”的表现，那么，所谓“公诉阶段”指全部刑事诉讼程序中的哪一个阶段?
再如：“公诉权的本质是对犯罪的追诉权，它以追究被告人刑事责任、遏制犯罪、恢复被破坏了的法律秩序为使命。但公诉权是一种司法请求权，它本身不具有终结性即最终判定性和处罚性，而仅是为国家实现刑罚权准备条件，它所包含的实体性要求，只有通过法院的刑事审判才能最终实现。由于公诉权的实体意义是对犯罪进行追诉，因此，负责行使公诉权的检察机关，就
必然拥有对一切刑事案件的侦查权。”
笔者觉得，以上见解存在着两个方面的问题：(1)作为国家刑罚权的实现形式，追诉和公诉无疑具有相同的法律性质，但在刑事诉讼的不同阶段，追诉权与公诉权却具有质的区别，追诉权乃是审判前程序上的国家刑罚权，是国家刑罚权在审判前程序上的存在形式，而在审判前程序上，追诉权并非“一种司法请求权”，而是一种决定是否立案侦查、是否提起公诉的司法裁判权。②
具体来说，检察机关之追诉权并非在刑事诉讼的任何阶段上都只是一种司法请求权，只有当检察机关做出提起公诉决定时，其追诉权才转化为一种司法(审判)请求权。(2)犯罪追诉权并非不可分割，且只有在一个追诉活动诉讼构造化的追诉体制中，检察官方可能居于追诉程序的裁判方地位，其追诉权方具有追诉程序上的裁判权性质。因此，“负责行使公诉权的检察机关，就必然拥有对一切刑事案件的侦查权”，这个观点不仅与追诉程序诉讼构造化的法理相左，而且也与中外追诉体制的事实不符。如在典型的大陆法系模式——法国模式中，共和国检察官只是警察“初步追查”活动的领导者，其行使的追诉权仅相当于我国刑事诉讼法上之立案决定权，正式侦查或“本义的预审”之预审权属于预审法官，这样就有了检察官与预审法官的互相制约，为了防止权力分立成为权力割据，法律就赋予检察官对预审法官主持下的侦查活动以一定的侦查监督权，“为了便于共和国检察官进行监督，《刑事诉讼法典》第82条第2款规定，共和国检察官有权随时要求预审法官向其报送诉讼案卷，但应当在24小时内归还。” ．
与大陆法系国家相似，立案和侦查在我国一直被视为相当重要的诉讼阶段，所不同的是，我国法律赋予公安机关以侦查机关的诉讼地位和立案侦查权。但与英美法系和大陆法系均有所不同，侦查权在我国具有专属性，公安机关在法律上和实践上历来是行使侦查权的专门机关，所以，我国刑事诉讼中的检警关系不能与英美或德法的检警关系相提并论。就公安机关在刑事诉讼中的地位而言，我国刑事诉讼中的检警关系在一定意义上与一些欧洲国家的检察官与预审法官的关系具有类似的性质。大陆法系国家的所谓预审法官乃是侦查法官，有些国家的预审法官甚至没有法官身份，事实上只被视为警察。①在法国，对于预审法官在刑事诉讼中的作用也有两种截然不同的意见，一种意见认为预审法官实际起着“超级警察”的作用，一身二任，职能混淆，又缺乏制约，主张加以改革，并且为1993年1月4日的法律所采纳，一度取消了预审法官批准临时羁押的权力，改由委托法官行使该项权力。另一种意见则认为预审法官决定临时羁押是继续侦查、收集证据的一种手段，它与审判庭认定有罪是性质不同的两回事，而且在程序上已有制约，可以向上诉法院刑事审查庭上诉。于是相隔数月又恢复了原来的制度。②当然。预审法官与我国公安机关的刑事警察还是有着质的区别：首先，预审法官是独立行使侦查权的司法机关。其次，预审法官一般不介入检察官决定追诉前的“初步追查”，也没有追诉决定权。而在我国，除逮捕权以外，公安机关几乎集法国司法警察的初步追查权、检察官的追诉(立案)决定权和预审法官的正式侦查权于一身。侦查权如此高度集中于作为行政机关的公安机关，就不仅有整个侦查程序由公安机关一家进行“暗箱操作”之虞，且难以保障侦查所应有的独立性、客观性和公正性。
为了克服“侦查失控”这一弊端，一些学者主张“侦检一体化模式”，并由“法官以第三者的身份介入侦查程序，监督、制约整个侦查过程。”③不能说“侦检一体化模式”没有任何合理性可言，不过，侦检一体化的刑事追诉体制显然属于一种职权主义的追诉体制，而职权主义的追诉体制是与职权主义的审判体制相适应的。④因此，实质性的问题就在于：当代中国是否可以或者应当移植德、法等大陆法系国家的刑事诉讼模式?
不言而喻，无论是职权主义、当事人主义还是折中主义的刑诉模式，均有其存在的根据，刑事诉讼制度模式的选择并不仅仅取决于哪一种制度模式更客观、更公正，同时取决于哪一种诉讼模式更符合一国的国情和诉讼文化传统。在我国，公安机关行使侦查权与人民法院历来不介入侦查程序一样是一个已经有50多年历史的传统事实，正是基于这个事实，在我国推行某种程度的“对抗制”的审判方式才是可能的。学者们普遍认为，庭审的实质化，将对刑事审判前程序的规范化、法制化产生决定性影响，并将迫使追诉程序进行适应审判改革需要的改革。而我国并没有英美的那种陪审团审判制度，审判独立是否就意味着法官独立也仍然是有争议的问题，①在现有条件下要实现审判的实质化，“完全切断侦查与审判之间的联系”就成为前提条件之一。②而取消公安机关之追诉权主体资格，并分别将检察院和法院的司法职能前移，无疑是一种职权主义的取向，如果我们既要职权主义追诉程序的“鱼翅”，又要当事人主义审判程序的“熊掌”，那么，鱼与熊掌是否可以兼得?如果前提是法院不介入侦查程序，那就显然不能实行检警一体化，追诉程序就应该实行检警分工负责、互相配合、互相制约的体制。
从各国刑事诉讼法律制度的发展史来看，警察机关、检察机关和审判机关在刑事诉讼中的地位和职能并不是一成不变的，若以审判权的实质或实体审判权是国家刑罚权为前提，则可以合乎逻辑地推导出审判机关必然拥有一切犯罪的公诉权的结论，如《法国刑事诉讼法典》卷首第一条就明文规定：“旨在适用刑罚的公诉，应由法官或者法律授权的行政官员提起和进行。”③但是，当今许多国家的刑事司法实践却促使追诉权与审判权实现更为彻底地分离，如同属大陆法系传统的德国在1974年的刑事司法改革中废除了实行多年的预审制度，将侦查的领导权和起诉决定权从预审法官转移给了检察机关。④但在实际上，“由于警察机构具有必要的经验，它一般独立地进行调查直至提起指控。其结果是，州检察局获取了对警察机构实施法律进行监督的功能。州检察局只有在涉及特别的公共利益或政治利益的时候才主动干预调查。”⑤因此，犯罪追诉权由检察机关和警察机关分享，检察机关的侦查权侦查监督化，似乎可以视为现代刑事诉讼一种发展趋势。从我国刑事检察权的体系结构来看，检察机关享有的职务犯罪侦查权基本上属于一种特别侦查权，因此，直接侦查职能并不反映我国检察权的本质属性，只有当侦查权作为法律监督权的必要组成部分时才具有结构上的合理性和妥当性，检察机关所必然拥有的“对一切刑事案件的侦查权”，在现实性上只能是一种侦查监督权。
当然，侦查监督乃是以检察机关是一切犯罪的追诉权主体的身份和职权为追诉体制基础的，我们肯定侦、检分立的追诉体制，并不意味着对这一事实视而不见：除了审查批捕，检察机关的立案、侦查监督均非必经程序，立案、侦查监督因缺乏程序效力而面临着被虚化、边缘化的危险。因此，实质性的问题未必在于公、检、法分工负责、互相配合、互相制约这一刑事诉讼基本原则，刑事司法改革也未必要彻底摧毁我国刑事司法体制的基本架构，而是在于：如何使“分工负责”不至于成为“诸侯割据”，并把“相互制约”牢固地建立在诉讼构造化的分工负责的基础之上，把侦查监督置于合理的分权制衡机制的基础匕。
摘自：甄贞著《21世纪的中国检察制度研究/首都检察文库17 》
