公诉案件刑事证据的审查与判断
公诉案件的审查工作，包括了对案件的证据审查、事实审查、程序审查和法律评价等各项诉讼活动。但实践表明，其核心和最主要的任务，在于通过对刑事证据的审查与判断厘清案件事实，因为对于绝大多数案件而言，只要证据清、事实明，至于如何定性、如何量刑也就迎刃而解了。
刑事证据，是指能够证明刑事案件真实情况的一切事实根据，即在办理刑事案件过程中调查、收集的与案件有关、能够帮助查明事实真相的一切事实根据。运用刑事证据证明犯罪，其主要工作体现在两个方面：一是通过对刑事证据资格和证明力的审查，确定各在案证据的客观性、合法性和关联性；二是通过对刑事证据的综合判断，确定在案证据是否达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。具体而言，审查一个证据是否具有证据资格主要审查证据的客观性和合法性；审查一个证据是否有证明力，则主要审查证据的关联性。在审查证据具有客观性、合法性、关
联性的基础上，再看这些证据是否能达到案件事实清楚、证据确实充分的证明标准。
第一节 公诉案件刑事证据的审查
对于证据的审查，主要是审查证据资格和证明力两个方面。所谓证据资格，即证据能力，指证据资料在法律上允许其作为证据的资格，其基本要求一是客观真实，二是合法有效。不具有证据资格的证据材料，不能作为证据提出和使用。所谓证明力，是指特定证据所具有的对待证事实的证明作用，也就是特定证据对于证明待证事实的价值。在具体案件，特定证据对于待证事实有无证明力以及证明力的大小，取决于该项证据本身与待证事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。
一、证据客观性审查
刑事证据的客观性，是指所有证据都是已经发生的案件事实的客观遗留和客观反映，是不以人们的主观意志为转移的客观存在。
证据的客观性要求：作为定案根据的证据必须查证属实，不具备客观真实性的证据应予排除。
(一)实物证据，可以通过审查其是否为原件、原物或者通过鉴定来辨别其真伪，判断其客观性
实物证据如果来源不明，其可靠性就存在疑问。我们具体可以通过审查有无提取、扣押笔录及实物现场照片，审查勘验检查笔录中有无记载等方式来判断实物证据的真伪，必要时还应有相应的鉴定结论，实物证据如果能与鉴定结论等科学证据相结合，证明力就很强了。反之，如果缺乏上述来源的证据，或者实物与提取、扣押笔录等相互矛盾，这种实物证据就不具备证据资格。
如一起投毒杀人案件，现场勘查笔录中记载在案发现场提取了一只淡红色茶杯送检，而鉴定结论则是记载在一只橙黄色茶杯上检出毒鼠强成分，案件公诉人在审查证据过程中没有发现这个问题，庭审中律师当庭提出检出有毒鼠强成分的茶杯不是在案发现场提取的，不能作为据以定案的证据，最终这一关键证据未被法庭采信，加之被告人翻供等原因，该案因证据不足被判无罪。
这起无罪案件的教训是深刻的，它提醒我们必须重视对提取、扣押笔录和勘验检查笔录等证据的审查，这些证据最主要的功能就是佐证实物证据来源合法。
(二)言词证据，主要通过审查言词证据内容是否违反客观规律，或者通过审查言词证据内容与其他证据是否相互印证的方法，判断证据是否真实，判断其客观性
如一起死刑二审上诉案件：被告人黄某故意杀人案中，被告人在上诉理由中辩称，自己挟持被害人(被告人系被害人的前男友)上五楼后，陈某(被害人的现任男友)追上来持刀向其刺杀，被害人挡在两人中间阻止，结果陈某误刺中了被害人，被害人是被陈某杀害。当时，案发现场只有被告人和陈某在场，陈某证言则证实，被告人挟持被害人上五楼、自己追上五楼、发现被害人已被刺倒在地的案件事实经过，是被告人刺杀被害人。本案由于未能查实作案凶器的来源，形成了直接言词证据一对一的状况。如何审查判断本案中被告人辩解和证人证言的真实性呢?检察机关在认真审查案卷材料后，向法庭阐述了三点意见：一是被害人身中13刀，陈某作为被害人的男友不可能误中13刀后还不住手；二是被害人胸口有密集的5处刀伤，且创口大小、深度基本一致，如果是误中，也不可能连续误中同一部位5刀；三是有二楼住户证实，看到被告人挟持被害人上楼，被害人不断发出惨叫，随后才看到陈某追上楼，而现场勘查笔录证实沿途楼道留有滴状血迹。上述三点与陈某证言相互印证，而被告人的辩解与事实、常理不符，不能成立。最终，二审法庭采纳
了检察机关的意见，维持一审对被告人死刑立即执行的判决。
(三)鉴定结论
司法实践表明，一方面，鉴定结论类证据，包括伤情鉴定、司法精神病鉴定、财物价格鉴定、审计报告等，存在种种瑕疵甚至颠覆性错误、人为作假的问题并不少见，需要公诉人员认真审查、仔细辨别，以确定其能否作为定案的根据；另一方面，在实践中较为普遍地存在的问题是，公诉人员因为缺乏基本的专门知识和审查能力而难以发现此类技术鉴定证据中存在的问题，进而放弃审查鉴定素材和鉴定过程、依据等，盲目采信鉴定报告的结论和意见。在这种情况下，如果鉴定结论存在问题，出现办案质量甚至导致办错案、假案的后果将是难以避免的。因此，公诉人员对于鉴定结论深入细致地审查与核实应当是必不可少的环节，这一方面需要公诉人员努力提高审查鉴定类证据的能力和意识，另一方面还要充分发挥检察机关内部鉴定人员、司法会计等专业人员作用，从技术层面配合把好鉴定类证据的审查关。
二、证据合法性审查
审查证据资格的第二方面，证据的合法性。
刑事证据的合法性，是指提供证据、收集证据的主体资格，收集、固定证据的程序以及证据的形式等，均应符合法律的规定。
证据的合法性表现在：证据必须由法定人员依照法定程序，以合法方式收集、固定与保全；证据必须具备法定的形式；证据必须经法定程序查证属实。
证据合法性要求：证据的取得应当合法。
(一)司法实践中非法证据的常见情况
刑事司法实践中，非法证据主要有三种：一是形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据，如举报犯罪的匿名信，因为证人身份不明，这封匿名信就只能作为破案的线索，而不能作为刑事诉讼中的证据；二是主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据，如应当回避的司法人员收集的证据、私家侦探通过侦查手段获取的证据等；三是程序或手段非法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据，如通过刑讯逼供、非法搜查等方式获取的证据等。
当前，公安侦查机关非法取证的现象大量存在，屡禁不止。究其原因是多方面的，有的是办案人员先入为主，主观臆断，有罪推定；有的是办案人员素质不高、收集证据能力不强，完全依赖口供；有的是犯罪嫌疑人狡猾抵赖，办案人员一时激愤所致等。但其中最重要一点就是少数办案人员缺乏现代法制精神，传统的“有罪推定”观念仍根深蒂固，他们盲目推崇犯罪嫌疑人、被告人供述的证明作用，将获取其供述作为侦查破案不可替代的有效途径，从而不惜采取刑讯逼供等非法手段来达到获得有罪供述的目的。特别是一些死刑案件，由于当地党委、政府和社会舆
论对公安侦查机关限期破案的压力，少数办案人员主观上习惯于将非法取证简单看做是取证方法简单、工作态度生硬的问题，只是强调打击犯罪的需要，而忽视对诉讼过程中当事人合法权益的保护。
根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第176条规定，提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写《提讯证》，在看守所或者公安机关的工作场所进行讯问。基于此条规定，公安机关普遍将死刑案件犯罪嫌疑人提押至公安局刑侦大队的工作场所进行讯问，不在看守所进行讯问，而很多死刑案件犯罪嫌疑人的有罪供述偏偏就是在这期间做出的。由于对在公安局工作场所进行讯问，缺乏必要的监督，被告人、辩护律师据此提出侦查人员对其刑讯逼供，检察机关很难向法院出示有力证据证实案件侦查人员不存在刑讯逼供行为。如廖某故意杀人一案中，二审法院即以“上诉人在公安局刑侦大队就做有罪供述，在看守所就做无罪供述，不能排除侦查人员对其进行刑讯逼供”为由，终审裁定上诉人无罪。有的死刑案件案卷中缺少破案报告和抓获经过，这涉及犯罪嫌疑人是否构成自首，并对量刑产生重要影响。有的案件物证收集不完备，对物证缺乏基本的辨认程序，或者辨认没有按照法定程序进行。如祝某故意杀人案中，对主要物证如红砖、死者衣物、账本等缺乏收集和辨认手续；胡某等五人抢劫案中，辨认照片只有1张，未按法律规定出示10张同种类物品的照片供被告人辨认；黄某故意杀人案中，用以辨认的7把刀具中只有作案凶器上有血迹，有明显的暗示作用；还有个别案件甚至未对被害人尸体进行辨认，这涉及被害人身份确认，直接关系到被告人是否定罪问题。有的案件书证收集不完备，收集程序不合法。如黄某等三人抢劫案中，书证缺少提供人员、侦查人员签名；沈某强奸案中，对被害人被强奸后所生孩子的出生时间、相关书证未进行调查收集。还有部分案件侦查机关在案件侦查活动中未将鉴定结论依法告知当事人，现场勘查笔录缺乏见证人签名或盖章，降低了勘验笔录的证明效力，笔录制作不够严谨，甚至出现尸检鉴定结论时间早于被害人死亡时间的严重笔误等。侦查人员所犯的这些“低级”错误，往往让出庭检察员在庭审中疲于应付。
(二)在审查起诉环节排除非法证据
实践办案中也大量存在犯罪嫌疑人为逃避法律的严惩，在案件移送审查起诉后，无中生有，向公诉人员故意捏造侦查人员有刑讯逼供等违法取证行为的情节。对此，检察机关在审查起诉时应睁大双眼，认真履行监督职责，既不放纵犯罪，又不冤及无辜，做到不枉不纵。但遗憾的是，仍有少数案件在审查起诉时没能做到这一点。少数公诉人员片面强调检察机关与公安机关的配合作用，错误地认为加强监督会削弱检察机关与公安机关打击犯罪的合力，对被告人及其辩护人提出的无罪辩解和刑讯逼供等问题，往往只是习惯于偏听侦查人员的一面之词，不进行认真的调查核实，甚至于以一纸公安机关说明案件侦查过程不存在非法取证行为的书面材料，与被告人、辩护律师对簿法庭，对侦查活动监督明显不力。笔者认为，在审查起诉环节做好非法证据的排除工作，主要应从以下三个方面着手：
首先，应尽快完善公诉案件非法证据排除规则。我国刑事非法证据排除存在的突出问题是，刑事诉讼法明令禁止以非法方式收集证据，但对于以非法方式取得的证据是否具有法律效力没有做出具体规定。两高司法解释虽明确了对采取非法手段获取的言词证据一概予以排除的原则，但对非法获得的其他证据效力亦没有规定。因而导致实践中，执行起来随意性较大，做法大相径庭，有必要尽快完善公诉案件非法证据排除规则。就非法证据排除规则而言，各国规定也不尽相同。英美法系的国家基于“毒树之果”理论，对非法证据一般采取绝对排除规则；大陆法系的国家一般采取相对的非法证据排除规则，允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量以决定是否排除。从我国目前的社会现状来看，建立绝对的非法证据排除规则条件并不成熟，很难被社会公众所接受。就连适用此规则的美国也认识到“这个规则使我们的社会和司法制度付出了巨大的代价”(美国最高法院大法官鲍威尔对此规则的评价)。因此，个人认为公诉案件应确立如下非法证据排除规则：
一是非法取得的言词证据不能作为定案的根据。这里的言词证据是指：以刑讯逼供方式取得的犯罪嫌疑人供述，以暴力取证方式取得的证人证言、被害人陈述和以威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述等。
二是以非法方法收集的物证、书证等实物证据，原则上应当进行合法转化，无法转化的，应当根据限制排除的原则处理。也就是说对虽以非法方式取得，但客观真实、能够与其他证据相互印证的实物证据，可以作为指控犯罪的依据。对于收集、调取的证据有瑕疵的，应当要求依法重新收集、调取或采取其他补救措施：如讯问犯罪嫌疑人、询问证人或被害人的时间、地点不符合规定的；讯问犯罪嫌疑人、询问证人或被害人，未告知其法定诉讼权利的；讯问犯罪嫌疑人、询问证人或被害人，未个别进行的；收集、调取证据，在场的侦查人员不足2人的；以及其他没有严格遵守法律规定收集、调取证据的行为等。实践中同时也存在公诉人发现了证据瑕疵问题，但补救措施不符合法律规定的情况，这值得我们重视。如有的案件，从笔录时间反映有侦查人员单独一人询问证人的情况，公诉人只通知公安机关重新调查取证，却未要求公安机关另行指派侦查人员调查取证。而根据《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集证人证言的，应当提出纠正意见；同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。有的案件在提起公诉后，公诉人又通知公安机关另行补充调取部分证据，而未自行进行补充侦查。而根据《人民检察院刑事诉讼规则》第350条规定，在审判过程中，对于需要补充提供去庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查。公诉人的上述做法均违反了《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，在庭审过程中如被辩护律师抓住，极易导致庭审被动。
三是以需要排除的非法证据为线索，发现并依法收集、调取的证据，经查证属实的，可以作为指控犯罪的依据。
其次，要建立完善公诉环节刑讯逼供等非法取证行为发现机制，从程序上设置发现刑讯逼供等非法取证行为的途径。要严格实行告知、听取制度，高度重视案件当事人及亲友或受委托人的控告检举，注意从犯罪嫌疑人、被告人的各种异常现象中发现刑讯逼供的线索，善于通过证据审查发现非法取证行为的蛛丝马迹。对于存在的问题要敢于依法纠正，对可能存在的刑讯逼供等非法取证行为认真查核，并根据具体情况，及时提出监督意见。
再次，要严格审慎地审查判断证据。要注意审查判断证据取证手续是否完备。刑事诉讼法对各种证据应具备的手续做了明确规定，如对于勘验笔录必须依照法定程序制作并由勘验人、见证人签名或盖章等。手续不全的证据不具有合法性，不能作为定案证据使用。对证据取证手续是否完备进行审查判断，能够确认证据是否被伪造、变造或篡改，从而确定证据的真伪。要注重审查法律文书。法律文书可以反映诉讼过程的全貌，因而通过审查法律文书一般能够发现证明主体收集证据的行为是否合法。如侦查人员进行搜查有无搜查证，进行勘验是否邀请见证人参加，讯问犯罪嫌疑人有无两人以上进行，扣押邮件、电报是否经过人民检察院或公安机关负责人批准等。
当然，要从根本上减少和杜绝刑事非法证据，仅仅依靠检察机关一己之力是远远不够的。还有赖于进一步提高全体司法工作人员的整体素质，引导全体司法工作人员牢固树立社会主义法治理念。还必须加强公、检、法三家的整体配合，互相监督，建立完善遏制非法证据的刑事诉讼制度，如侦押分立制度、讯问犯罪嫌疑人律师在场制度，讯问过程全程录音录像制度等。
(三)实践中两种在合法性方面存在争议的证据
1．警察圈套
也就是侦查陷阱，也叫诱惑侦查，运用警察圈套手段取证，这种证据是否合法呢?以往存在一些争议，目前已形成了基本一致的看法：
(1)犯意型引诱。滥用警察圈套，使没有犯意的人产生犯意，去实施犯罪行为，不合法。
(2)机会型引诱。对已有犯意却无机会去实施犯罪的人制造实施犯罪的机会，如女警化妆诱捕强奸犯，如此取得的证据，是合法的。
需要强调，警察圈套作为一种特殊的侦查手段，必须经过严格的批准程序，不得滥用。适用的案件范围也应严格界定，一般应适用一些破案压力大、影响大、社会影响恶劣的大要案。
2．因侦查主体不当所取证据的合法性问题
(1)纪委、监察机关收集的证据。对此需要把握四点：纪委、监察机关所取得的违法违纪人、证人调查笔录，原则上应依法重新制作犯罪嫌疑人笔录和证人证言，确实无法重新再制作的，接受当庭质证；纪委、监察机关所取的审计报告、事故责任报告等，应重新进行司法鉴定；纪委、监察机关扣押的物证、书证，进行司法换押；检察人员提前介入纪委、监察机关调查所取的证据，可以直接使用。
(2)没有侦查权的机关调取的证据，如检察机关以贪污罪立案侦查，法院认为应构成职务侵占罪的案件。把握一点，原则上应进行转化。
以上就是审查证据的客观性和合法性的问题，具备客观性和合法性，也就具有
了相应的证据资格，但证据是否具有证明力，还得审查其是否具有关联性。
三、证据关联性审查
刑事证据的关联性，是指证据同案件事实是否有客观联系，是否能够对证明案件的待证事实有证明作用。证据的关联性审查，解决的是刑事证据对于待证事实是否具有关联性以及关联的程度问题。证据关联性要求，证据必须与案件事实存在某种客观联系，并因此对证明案情具有实际意义。对于没有关联关系的证据，在审查时应予排除。
在办案中，判断证据的关联性必须坚持以下原则：
第一，证据事实与案件事实之间的关联性是客观存在的。其联系不是以人们的主观意志为转移的，既不能主观臆造，又不能牵强附会，更不能强加，否则会导致冤假错案。
第二，证据的关联性是完全可以认识的。虽然科学技术的发展水平，办案人员的认识能力是有限的，但随着科学技术的不断发展，认识能力的不断提高，证据事实与案件事实的关联性最终是会被发现和认识的。
第三，证据事实与案件事实之间的关联的形式、途径和方法是多种多样的。既有因果联系，也有条件联系；既有直接联系，也有间接联系；既有内在联系，也有外部联系；既有肯定联系，也有否定联系；等等。
实践中，有关联的证据包括：
1．与行为人涉嫌犯罪的构成要件事实有关的证据；
2．能证明行为人涉嫌犯罪的具体行为过程的证据，包括何人、何种动机与目的、何时、何种手段、何行为、何种危害后果等要素(以下简称“六何”要素)的证据；
3．能证明或排除犯罪嫌疑人、被告人辩解的证据；
4．与行为人涉嫌犯罪的犯罪情节有关的其他证据。
证据与案件事实关联程度不同，决定了证据的证明力不同：
其一，证据的关联性强弱与其包含的信息量成正比，如口供的信息量比物证(一把作案用刀)的信息量肯定多，因此，口供的关联性更强，但同时口供稳定性又较差。
其二，证据的关联性强弱关键看它跟犯罪构成核心要件事实的联系(核心要件事实是犯罪行为、过程)，联系越紧密，关联性越强。基于此，以下证据不能作为定罪的关键证据，因为它们关联性太弱：如犯罪前的表现、犯罪后的表现、平常的表现、犯罪前科、犯罪动机(因案而异，千差万别，没有统一的模式，可以作多样的解释，具有高度的不确定性。犯罪动机只能是侦查的线索和方向，不能作为定罪关键证据使用)、测谎报告(它只能检查做口供时的心理状态，不能检查作案时的心理状态，与案件事实没有关联性，不能说明其作了案，而且行为人的心理素质因人而异)。
摘自：苗生明著《宽严相济刑事政策司法化与公诉裁量权的适用/首都检查文库11 》
