略论我国公司治理的问题与对策
石少侠
一、我国公司治理的主要问题
纵观我国近二十年来的公司实践，有关公司治理的问题始终是经济学界和法学界高度关注和倾力研究的一个重要课题。对于我国公司治理中的问题，学者们见仁见智，提出了许多相同或不同的认识。笔者认为，在我国《公司法》修订前，公司治理主要存在着以下问题：
第一，产权关系不清。
这主要表现在旧《公司法》第4条第3款的规定，即“公司中的国有资产所有权属于国家。”依据该款规定，可以得出这样的结论，即在公司组织形态下，作为典型法人的公司享有法人所有权(或法人财产权)，而国家股东(依股权平等原则，亦应包括其他股东)对于投资到公司中的财产亦享有股东所有权。由此，便形成了所有权的二重结构，也叫做“双重所有权”。对于因该款规定所导致的在公司形态下的“双重所有权”，许多学者都从不同的角度提出了质疑。而在笔者看来，“双重所有权”实际上是在公司制度下造成产权模糊的根源所在。正是“双重所有权”导致了在公司制下产权关系的扭曲和逻辑关系上的混乱，从而也造成了我国公司运作中的紊乱和治理结构的不规范。
第二，权力高度集中。
权力高度集中主要表现在两个方面：一是股权高度集中，即国家股“一股独大”。这种股权结构导致了国有企业虽然进行了公司化改组，但由于国家绝对控股，公司只不过是国企“圈钱”或集资的一种形式，致使虽然采用了公司形式，但在治理结构上仍然采用原来国有企业的模式，难以形成现代企业的治理结构。二是管理权高度集中，表现为国企改组为公司后，管理层常常是一人身兼多职。有的公司甚至一人身兼三职，既是董事长、党委书记，又是公司总经理。这种兼职现象一方面导致公司大权一人独揽，一个人说了算，使公司的分权制衡治理机制形同虚设；另一方面又使股东难以行使对公司的监管权，致使由出资人聘任的公司高级管理人员摆脱了股东的有效监控，形成了“内部人控制”现象。这两个高度集中不仅破坏了公司法设定的治理结构和规范机制，甚至成为了某些公司高级管理人员巧取豪夺国有资产的便利条件，其危害不容低估。
第三，监督制约乏力。
现代公司治理结构的一项重要原则就是分权制衡，主要是通过股东大会和监事会实现对董事会的监督和制约。然而，近二十年来的公司实践却证明：这种监督制约机制在许多公司中几乎不起作用。究其原因，笔者认为一是公司监事素质不高，不具备履行监事职责的基本条件；二是旧《公司法》对公司治理结构的规定过于原则化，既缺乏可操作性，又缺乏可诉性。此种状况，一方面导致对公司治理缺乏切实可行的事中监控，无法有效控制“内部人控制”现象；另一方面，在公司高级管理人员损害公司权益时，股东告状无门，法院受理无据，无法通过诉讼途径事后恢复公司治理结构的衡平。
笔者认为，尽管公司治理还存在着其他问题，但上述三个问题应为我国公司治理的主要问题。这些问题不解决，就难以形成规范、有效的公司治理结构。
二、新《公司法》化解公司治理问题的主要对策
为解决我国公司治理中存在的问题，修订后的《公司法》有针对性地采取了以下对策：
第一，明晰产权关系，界定股权性质。
尽管很少有人将股权性质的界定与公司治理结构进行连接考察，但在笔者看来，公司形态下产权关系的模糊却是影响公司规范治理的根本原因。这一问题突出表现在旧《公司法》第4条第3款关于“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定。对这条规定从公司法出台伊始就有许多专家学者提出了异议，对公司与股东的财产权关系提出了不同的看法。上述规定实质上是确认了“双重所有权制”，即在公司制下，公司对公司的财产享有法人所有权或财产权，股东对投入到公司中的财产也享有股东所有权。在实行公司制后，还强调国家股东对于投入到公司中的财产享有国家所有权，这在逻辑上是说不通的。如果承认股东对投入到公司的财产还享有占有、使用、收益和处分的所有权，那么公司怎么能成为独立自主的法人呢?实际上，国家作为公司的股东对投入到公司的财产享有的不是所有权，而是以自益权和共益权为内容或权能的股权。在国有企业实行公司化改组后，一个重大的变化就是所有权已经转变为股权，是静态所有权向动态股权的转化。正因为有了这种转变，才要求必须实行公司治理结构。如果我们看不到这种转变或者干脆不承认这种转变，也就无所谓公司治理，就混同了公司与国企的治理，显然这并不符合国有企业进行公司化改组的目的。由于传统观念的局限，国家所有权问题在我国是一个非常敏感的问题，有人把它叫做“国家所有权忧虑”。如果不承认公司中的国家所有权，有人就要问国家所有权哪去了?这不是化公为私了吗?其实这完全是一种杞人忧天似的误解。只要搞清公司制下的产权关系，就会看到一切股东(包括国家股东)对于投入到公司中的财产，都经历了一个财产形态的转变过程，即从实物财产形态向价值财产形态(股票或股单)的转变。就国家股东而言，就是由实物财产形态的国家所有权向价值财产形态的国家股权的转换。在这种财产形态转换的过程中，只要不低估国有资产的价值，就不会造成国有资产的流失，也不会导致化公为私。这种权利形态的转变必然要求治理方式的转变，即股东(包括国家股东)要通过股权的行使来参加公司的经营管理，而不再是对公司直接行使所有权。这正是对国有企业实行公司化改组的重要目的之一。国有企业改组为公司的目的有二：一是筹措资金；二是转换经营机制。但是，令人遗憾的是许多国有企业在进行公司化改组后，只是把公司作为筹集资金的手段，而忽略了随着企业形态的转变必须实行的经营机制转换，这是公司治理难以规范的一个重要的观念上的原因。
为了正确反映公司的财产权关系，修订后的《公司法》取消了旧《公司法》第4条第3款的规定，新的《公司法》明确规定公司的股东享有资产收益、参与重大决策和选择管理人的权利，确认了股东股权，消除了所造成的“双重所有权”的矛盾。应当特别指出的是，在修订《公司法》时没有解决的法人所有权问题，在《物权法》中则作出了明确的规定，《物权法》第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》与修订后的《公司法》正确地界定了公司与股东的财产权关系，从根本上理顺了公司的治理结构和治理机制。在公司形态下，任何股东都不能用占有、使用、收益和处分的所有权权能来直接经营管理公司，所有的股东都必须通过自益权和共益权等股权权能的行使来影响公司的决策，参与公司的管理，这是规范公司治理结构必不可少的财产权基础。
第二，完善法律规制，突出公司自治。
长期以来，在国家“父爱主义”的影响下，我们习惯于用法律的形式来包办企业的一切，甚至事无巨细均一断于法。在修订《公司法》的过程中，基于对公司本质的认识，人们对在法律规制的前提下强化公司的团体自治形成了共识，并使之成为修法的重要指导思想之一。要正确处理法律规制与公司自治的关系，必须准确界定公司法的地位，揭示公司法的特质。笔者认为，公司法作为商法的重要组成部分，虽然与民法一起形成了私法的二元结构，但同时它又有着区别于民法的显著特征，这就是商法的公法性。由于商法中的公司法乃是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全，而公司组织是否健全，直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益，因此对关系到交易安全的事项进行法律规制理所当然。但是，对于只涉及公司内部管理和内部经营决策的事项，就应该强调公司团体自治，而不应由法律来包办代替。修订后的《公司法》充分体现了公司团体自治的原则，其突出表现为修订后的《公司法》更加强调公司章程的作用，分别采用三种方式赋予公司章程不同的法律效力：一是法律不作规定，授权章程规定。如《公司法》第45条第3款规定：“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”二是法律虽有规定，但章程规定优于法定。如《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”三是章程规定作为法定的补充。如《公司法》第44条第1款规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”
这种变化充分体现了公司团体自治的规律和要求，改变了公司章程千人一面、公司治理模式雷同的局面，公司可以按照股东的意愿和团体自治的要求，依法制定出符合公司实际且各具特色的公司章程，选择适合公司发展的治理模式。
第三，完善治理机制，强化“高管”责任。
这里所说的“高管”是对公司高级管理人员的简称。需要强调指出的是，本文所称的“高管”不仅特指法典规定的“高管”，即“公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，还包括公司的董事和监事。这次《公司法》修订的一个重大特点，就是进一步完善了公司治理机制，全面强化了公司“高管”的责任。主要表现在以下几个方面：
其一，允许实行累积投票制。修订后的《公司法》第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”这是股东大会表决方式的一项重大变化，它既不是直接投票的一股一票制，也不是董事会表决方式的一人一票制，而是一种全新的表决方式、，对于这一条规定，尚未实施就已经提出了两个问题：第一个问题是累积投票制为什么只适用于股份有限公司，而不适用于有限责任公司?第二个问题是累积投票制的作用究竟如何?对于第一个问题，据笔者所知，在国外的公司法教材中讲到累积投票制时，所引证的案例大都是股东人数较少的有限责任公司。在这种公司中，实行累积投票制较易发挥对中小股东的保护作用，而我国公司法却没有规定累积投票制在有限公司中的适用。对于第二个问题，笔者所见到的资料表明，近年来美国对累积投票制已经逐渐趋于冷淡，原来一些州的公司法规定可以实行累积投票制的，现在都纷纷废除或取消了，这主要是因为在股东高度分散的股份有限公司中，累积投票制实际上很难起到预期的作用。因此，对于累积投票制在我国公司实践中作用如何，还需拭目以待。
其二，坚持了公司内部治理的“双轨制”。对此，在修法中是有争议的。有人主张采用美国的“单轨制”，取消监事会，在董事会中设两种不同的董事，即独立董事和业务董事。在实践中，对独立董事制度的作用和效果的评价也不尽一致。修订后的《公司法》究竟采取什么样的制度，如何协调目前两种制度并存的格局，显然是《公司法》修订不能回避的问题。尽管学界的认识有分歧，但修订后的《公司法》还是明确规定沿用“双轨制”，即公司既要设立董事会也要设立监事会。同时，为照顾我国目前业已形成的现状，新《公司法》123条又规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”这既保证了公司的基本治理结构不变，同时又兼顾了上市公司业已设立独立董事的客观现状，笔者认为，这种处理方式是实事求是的，也是较为灵活的。
其三，进一步健全了董事会制度。一是针对实践中因董事辞职对公司决策造成的不利影响，做出了新的规定。即“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出新的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”笔者认为这个规定很有意义，它弥补了可能因董事辞职造成的角色空白，是对董事会制度的完善。二是增加了董事不履行职务时的补救性措施，规定有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；因各种原因董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。这一规定有效地解决了因董事长、副董事长不履行职务而使董事会无法召开的问题，是对实践中存在的因董事长不履行职务而无法召开董事会问题所采取的重要补救措施。三是明确董事会决议的表决实行一人一票制。旧《公司法》没有这个规定，只规定股东大会的表决实行一股一票制。四是改变了旧《公司法》规定的公司法定代表人制度。旧《公司法》规定公司的法定代表人是董事长，因为我国没有规定商业使用人和商业辅助人制度，在实务中出现了很多问题。在修法时，有的学者主张可以实行多人代表制度，即法定代表人可以是两个、三个或多个，由公司章程规定。这个提议并未被立法机关采纳。修订后的《公司法》规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”按照新《公司法》的规定，公司的法定代表人应为一人，具体由谁充任由公司章程决定。
其四，进一步健全了监事会制度。一是规定了监事会有权提出罢免董事、高级管理人员的建议。二是规定“监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议”。还可以提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；还可以代表公司对董事、高级管理人员提起诉讼。此外，还规定了监事会、不设监事会的公司监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。三是规定了监事会履行职权的保障措施，规定监事会聘请会计师事务所等协助其工作的，费用由公司承担。这些规定对于确保监事会有效履行职责，无疑具有重要的作用。
其五，进一步明确了董事、监事、高级管理人员的责任。一是规定了董事、监事和公司高级管理人员的忠实义务和勤勉义务。旧《公司法》只规定了忠实义务，采取的是列举的方式。新《公司法》则增加了勤勉义务，并采用概括与列举相结合的方式来明确上述人员的义务。关于忠实义务，公司法中有很多具体的规定。至于勤勉义务是什么，在学理上表述的不尽一致，有的称谨慎义务，有的叫善管义务，它们之间到底是一种什么关系?勤勉义务的具体内容是什么?还需要进一步加以研究。二是扩大了义务主体的范围。旧《公司法》对义务主体的规定仅限于董事、监事和经理，新《公司法》规定除上述主体外，还包括公司其他高级管理人员。三是修订了部分义务条款。旧《公司法》中有的义务条款规定得比较僵死，现在则规定得较为灵活，表现在担保、借贷等方面，原来是绝对禁止的，现在规定得则较为灵活，也体现了公司自治的精神。
第四，健全诉讼途径，强化司法救济。
公司治理是一个非常复杂的问题，治理的目的究竟是为了公司股东的权益，还是为了公司相对人的权益?是要使公司有效率，还是为了公司有效益?这不是用一两句话能够说清楚的，是非常复杂的。但无论如何，公司是由股东出资设立的，因此在公司治理问题上重要的是处理好股东和董事、董事和监事以及股东和监事之间的关系，严格地说这实际上就是一种内部的权力分配和权力制衡的关系。现代公司的所有权和经营权的距离越来越远，但是不管公司的财产由谁经营，其最终归属都是股东，无论董事、监事，还是经理，都是为了实现股东投资利益的最大化，帮助股东获得最大效益。因此，无论什么样的公司治理结构，都不能放弃股东对董事、经理的制约与控制。股东会与董事会的关系犹如放风筝，董事会犹如风筝，股东会是放飞风筝的人。风筝可以飞得很高，董事会可以做很多事情，诚所谓“天高任鸟飞”。但是无论风筝飞得多高、多远，股东会作为放飞风筝的人必须始终把连接风筝的线紧握在自己的手里，不能撒手不管。否则，就必然导致风筝失控，就必然形成“内部人控制”。这也是一个非常复杂的问题，一方面股东不
能对董事会失去控制，另一方面董事会又要经常地作出风险决策。如果公司治理把所有的董事都变成了循规蹈矩、安分守己、不愿意承担商业风险的人，公司没有盈利，资产没有增值，显然这种治理是失败的，也是没有意义的。在加强治理的同时，还要鼓励董事和董事会大胆决策，这就需要引进“商业判断(裁判)规则”，遗憾的是修订后的《公司法》对此没有作出规定。公司实践证明，要强化公司治理，还应赋予股东更大的诉权，为股东开辟更多的司法救济途径。修订后的《公司法》不仅扩大了股东直接诉讼的范围，同时又明确规定了股东派生诉讼，这无疑也是完善公司治理结构的重要举措。
此外，修订后的《公司法》对中小股东的权益保护、关联交易等，也都作出了新的规定。总而言之，上述规定都是修订后的《公司法》针对公司治理存在的问题所采取的对策，这些对策是否对症下药，能否药到病除，还有待于公司实践的检验。
摘自：甘培忠，楼建波著《》
