刑事诉讼革命的失败
德国
《德国刑事诉讼法典》是1877年制定的，最近一次重新公布是1975年。①与法国法典相比，该法典更加详细，对警察规定了更多的限制，但是与现代标准相比相对要求较低。②
例如，被“怀疑”犯罪的人的住宅和人身可以被警察搜查，“以便于抓获这样的人，或者可以假定这样的搜查会导致证据的发现。”虽然德国《基本法》第13条规定，搜查只能由一名法官签发命令，该条文和法典规定，如果“延迟就有危险”，允许“检察官及其辅助官员”(警察)签发搜查令状。④根据该法典，搜查令状不需要表现为某种特定的形式，不需要基于可成立的理由或者任何具体的证据表明(仅仅“怀疑”)，并且可以口头作出，或者直接省略，如果延迟就有危险的话。
然而，在一个戏剧性的新发展中(依照德国的标准)，(最高)宪法法院已经把法典“解释”为有更多的要求。要想搜查一名嫌疑人的家，如上提到的那样，法典只要求仅仅怀疑。⑤这是与搜查第三人的家相比，后者有一个更高的标准(听起来像美国的可成立的理由)：“基于事实可以得出证据可能被找到的结论”，必须被写明在令状上。⑥然而，在1991年9月3日的判决⑦中⑧，(最高)宪法法院拒绝了一份令状并命令排除证据，因为该令状简单地宣称因“怀疑谋杀”警察想要搜查嫌疑人的家，而没有写明怀疑的根据(在这之前，这是令状申请的典型语言②)。该法院宣布，该令状不仅违反了上面讨论的第13条，而且违反了对“人格发展的自由决定权”③的宪法保护。具体地，该令状是有缺陷的，没有写明被怀疑的犯罪的细节，并且没有写明要寻找的证据的性质，或者足够狭窄地限制搜查的区域。这种明确性是必需的，以便于治安法官能够独立地判断，搜查和扣押时对嫌疑人“隐私区域”的侵犯与被怀疑的犯罪是否成比例。
虽然该判决否定了仅仅根据怀疑就进行搜查的合理性，其默示的含义是，现在要求类似于搜查非嫌疑人那种对事实进行的证明。在通常情况下，如果达不到这个要求，治安法官就很难作出一个“独立的”判断，宣称该搜查与宪法上的比例原则相一致。而且，由于宪法法院在本案中排除了证据，这表明它愿意使用有意义的救济来支持其观点。这种做法与过去经常发生的情况形成对比，过去宣布一次搜查是违法的，但还是采纳了证据。⑥
除了这个近来的发展，德国宪法对刑事司法制度规定了其他的限制。它“提供了由一个合法任命并且独立的法官进行的公正审理，审理中必须遵守宪法的保障；特别是人的尊严、人格发展的自由决定权、人身自由、法律面前的平等……以及禁止不人道的待遇。”
另外，法治国家原则(与美国的正当程序要求类似)禁止警察残忍和欺骗，不仅在对证据的扣押领域②，而且在讯问领域③。
如果扣押本身违反了法治国家原则④，不管其证明价值大小或者侦查的犯罪的严重程度，证据必须被排除，但是这种宽泛的排除受到这个事实的限制，即德国法院把搜查和扣押分别进行分析。这样，在一个案件中，搜查令违反了法治国家原则，因为它未能写明被侦查的犯罪和要寻找的证据，这一宪法上的缺陷不能单独导致根据该搜查令扣押的证据的排除。⑥相反地，该扣押被与非法搜查分离开进行衡量，来决定扣押是否是通过残忍或者欺骗完成的。⑦法院推理说，搜查本身的有效性问题不应当进行争议⑧，因为扣押才是证据的真正来源。①于是，违宪的扣押(即通过残忍或者欺骗进行的扣押)会直接导致证据的排除②，而违宪的搜查以及仅仅是违法的(那些仅仅违反刑事诉讼规定的)搜查将并不必然具有那样的效果。
然而，正如上面提到的那样，1991年3月的判决，该案并不涉及通过残忍或者欺骗而进行的扣押，而是仅仅涉及一份有缺陷的搜查令状，似乎改变了德国的方法，即对于违法搜查或者违法扣押，都会以强制排除作为警察非法行为的救济。
第二个相关的宪法原则是比例原则。④根据这个原理，打击犯罪所用的方法，必须与“罪行的严重程度和怀疑的强烈程度”⑤以及处于风险之中的宪法上的利益成比例；这样，在某些案件中是正确的方法，在其他案件中未必是正当的。法院系统还适用了一种“最低限度的激烈手段”分析，在根据比例原则来衡量警察行为的时候：如果侵犯性更小的手段就足够的话，将不允许侵犯性更大的手段。①这个方法在联邦宪法法院1963年6月10日的判决中得到了说明②，在该案中从一名嫌疑人身上提取了脊髓样本，以便于确定他是否精神正常，虽然这种做法是刑事诉讼法典授权的，还是被判定与其被指控的轻罪不成比例④。1991年案件中的令状申请程序也被判定违反了比例原则，因为它并没有给予治安法官足够的信息来确定搜查是否是一个合乎比例的措施。⑤
因而，在解决依据宪法提出的对证据使用的挑战时，德国法院系统进行了两个步骤的分析。首先，法院确定争议中的证据的扣押或者取得是否违反法治国家原则。如果违反，法院必须排除证据以便于维护法院程序的纯洁性。如果证据在第一个步骤里没有被排除，法院接下来考虑比例原则。在权衡适当的因素后，法院确定是否使用争议中的证据。如果法院确定被告人的个人隐私权利超过提出所有相关证据这样的社会利益，证据将被排除，扣押的合法性对这个问题并不起决定性作用。
德国制度的机制，可以在法院排除日记、私下谈话的录音带②和一个戒毒诊所的档案作为证据的三个案件中得到例证，根据是在法庭上使用这样的证据将侵犯被告人的隐私权。即便在前两个案件中法院已经承认了扣押的合法性，仍然得出了这样的结果。在日记案④中，联邦上诉法院考虑了被告人的日记能否在伪证罪审理中被采纳。日记是由被告人情人的妻子提供给警察的，是该妻子在自己家里发现的。根据比例原则所要求的平衡标准，法院撤销了被告人的定罪，理由是，在法庭上使用被告人的私人日记作为不利于她的证据，侵犯了《宪法》第1条和第2条规定的隐私权。⑤然而，法院强调说，仅仅是被告人隐私权被侵犯这一事实并不自动要求排除，并且强调在这个案件中排除是正确的，因为侵犯的严重程度超过了指控罪名的轻微性质。法院认为，犯罪人关于重罪的日记内容，或者外国特工关于间谍活动的日记内容，将不会受到保护⑥，因为追诉这些犯罪的国家利益将超过被告人的隐私利益⑦。相似地，没有暴露作者人格的商业文件将不会被排除，因为不存在隐私利益与这样的国家利益相权衡，即保证采纳所有的相关证据。
这个案件表明，德国和美国在排除规则的适用方面存在一些差别。在美国，该日记将是可采的，因为它的获得过程不存在警察的非法行为②，而根据有缺陷的搜查令状获得的一把枪则将会被排除③。两者相比，在德国日记被排除，而非法获得的枪将是可采的，因为其使用不会干预被告人人格的自由发展。只有扣押是残忍的或者欺骗的，并且侵犯了被告人的最为基础性的法治国家宪法权利时，才会导致对枪的排除。然而，日记却受到不同对待，因为在法庭上对其的使用构成了对一个人个人隐私的侵犯，无论证据的取得是否合法。④
通过排除合法扣押的日记，但同时判定日记或者其他私人文件可以被用作指控更严重犯罪的证据，法院在日记案中并没有给予警察多少指导，当警察决定在何种时候这种文件应当被扣押的时候。正如该案表明的那样，所有证据的可采性——除非扣押违反了法治国家原则或者要求排除的制定法——是由法院来衡量的，法院基于一案一判的方式来确定究竟是采纳还是排除。这样，德国的排除规则就不是为了震慑警察的违法行为⑤，而是通过平衡，该规则的适用在维护追诉严重犯罪的社会利益的同时，对隐私利益给予最大的保护。①
具有类似效果的是1973年1月31日的判决②，该案中联邦宪法法院(德国最高法院)排除了一份录音带，内容是准备进行诈骗，是由交易的一方当事人录制的，然后自愿地交给警察。该法院判定，在法庭上使用谈话录音，侵犯了该个人的“隐私区域”，这种录音的采纳只能是在存在更为重大的公共利益的时候而本案中并不存在。虽然法院判定该录音带在这个诈骗罪的起诉中不可采，它指出，如果该录音带是暴力犯罪的证据的话，结论可能会不同。③
最后，在1977年5月24日的判决中④，宪法法院判定，在警察没有令状的“大撒网”行动中获得的一个麻醉品治疗中心的档案，不能够被使用。然而，法院再一次地警告说，在严重犯罪的侦查中，或者在受到适当限制的针对具体毒品违法的搜查中，对这些档案的扣押和使用可能是正确的。⑤
在1985年的一篇关于德国排除法律的文章中，主要是针对1983年3月17日判决⑥的评论，该案中联邦上诉法院排除了证据，因为不仅使用了非法搭线窃听，而且使用了欺骗手段。帕克特得出结论说：“近年来的判决表明，联邦上诉法院现在承认警察非法搜查的存在，并且目前的趋势是扩大排除救济的使用，以便于震慑警察或者其他国家官员的非法行为。”①但是，虽然这可能是德国的“趋势”，这种排除的判决仍然太少了以至于无法形成对警察行为的持续影响，并且对警察进行纪律约束被明确地表明不是证据排
除的理论基础。②这一点尤其明显，因为审理法院“排除”证据的决定，并不意味着事实审理者(职业法官和普通公民的混合庭)不了解被排除的证据。而是，知悉该项证据，但他们被要求忽略该证据，并且该证据不能够被用来作为判决中向上诉法院说明理由的根据。这种安排显然会冲淡任何排除规则的影响。无论如何，1991年9月3日的判决确实看起来印证了帕克特的观点。
在供述领域，德国《刑事诉讼法》第136条规定，在法庭上讯问之前，“被告人应当被告知他被起诉的行为，以及可适用的刑法规定。应当向他指出，法律赋予他对起诉进行答辩的权利，或者不回答任何关于指控的问题，并且在任何时候，甚至是在讯问之前，都有权向其选择的辩护律师咨询。”
虽然这个条文在表面上并不适用于警察讯问，联邦上诉法院已经判定，要求警察给予这些警告。④然而，直到1992年，并没有要求审理法官对未能给予这些警告而获得的供述予以排除。⑤在1992年2月27日的重要判决⑥中，联邦上诉法院第五庭，在一份其他庭也副署⑦的判决意见中(这样显然就是这个话题的最终决定)，改变了这一点。引用了米兰达判决，并注意到英国、法国、丹麦、意大利和荷兰也存在对这种违法的强制排除规则，该法院宣布，如果一名被告人被警察讯问之前没有被给予第136条规定的警告，
“该供述不能够被使用”①。只有很少的例外被讨论，诸如当被告人已经知悉自己的权利，因而该排除规则显得是强制的。而且，该警告要求适用于“嫌疑人被作为被告人讯问之前”②。这样，它比米兰达走得更远，适用于所有的讯问，不管嫌疑人是否“被羁押”。最后，还有一点比美国联邦最高法院走得更远，德国法典要求必须准确地告知嫌疑人其被指控的罪名。
除了警告的要求之外，德国《刑事诉讼法》第136条a规定：“对被告人决定和贯彻自己意志的自由，不能通过不良待遇、疲劳、折磨肉体、服用药物、刑讯、欺骗或者催眠的方式予以损害……违反这些禁止获得的陈述，不能够被使用，即使被告人同意这样的使用也是如此。”
因而，在1990年5月31日的判决④中，联邦最高法院排除了一份被告人的供述，该案中被告人被告知警察在调查一个“失踪人口”报案，而实际上警察已经找到了尸体并且在侦查该谋杀案。然而，在被告人被告知侦查的真正性质之后，被告人所做的陈述是可采的。相似地，先前案件中已经排除了这样的供述，即被告人在凌晨五点被逮捕并且连续30个小时不让睡觉，并且被告人被带到他被指控谋杀的他的3岁儿子的尸体面前⑥，之后作出的供述。由此看来，根据帕克特的说法，“对逮捕的任意延长以及对嫌疑人的不当待遇，已经不再被认为是一个问题……任何在允许的24个小时的羁押期限⑦之后获得的陈述，将被根据第136条a予以排除。”⑧
总之，德国与不断增长的国际趋势是相符的，有一部相当详细的程序法典，通常要求搜查令状和讯问前给予米兰达式的警告。而且，德国法院越来越多地使用证据排除作为实施法典要求的手段。
摘自：布拉德利著《刑事诉讼革命的失败/世界法学译丛 》
