公法救济中的私人作用
陈欣新
一、现行法制中可以发挥私人作用的制度
在公法领域，利用私人或法人的利益或理念驱动，启动法定救济机制，达到并客观上有利公共利益的效果，是“PAG”(Private Attorney Genelal的主要目的。当然，目前在中国“PAG”作为一项立法政策还不为决策者所认同，只是在部分领域，基于国家利益需要，设置部分类似的机制，且多为非诉讼机制。虽然在公法诉讼领域，尤其是约束公共权力行使的方面，全面设置“PAG”制度的可能性较小，但如果充分运用类似机制，还是可以发挥私人的积极作用以维护公共利益。
1．行政复议制度
根据《行政复议法》的规定，公民、法人或者其他组织“对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的”①；“认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的”②；“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的”③；可以依法申请行政复议。这些条款所规定的复议事项，可能涉及公共利益公民、法人或者其他组织即使因自身利益的原因而申请复议，也有利于维护相关领域的公共利益。该法还规定：“公民、法人或者其他组织认为行政枫关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(1)国务院部门的规定；(2)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(3)乡镇人民政府的规定”④。由于上述抽象行政行为关系到不特定人群的利益，对其进行合法性审查，将有利于公共利益的保障。
2．行政诉讼制度
根据利益学说，当政府侵犯了法律上的利益时，利害关系人就拥有起诉资格，有权要求政府在法院那里证明其侵犯行为是通过立法授权而认可的。法律上的利益被解释为“法律上保护的利益”和“法律上值得保护的利益”两种情形，原告的利益范围不仅指法律上保护的利益，而且还包括事实上应该受到法律保护的利益或者反射的利益(如营业竞争者的利益、行政相对人附近居民的利益、一般消费者的利益、行政处分标的物利害关系人的利益等)。随着“利益”解释的扩大化，法律保护利益的标准被淡化，有资格对行政行为提起司法审查的利益主体范围大为扩展。行政诉讼不再只是保障私人权利，同时也广泛受理以保障公共利益为目的的起诉。当事人即使与被诉行政行为无直接利害关系，但只要其利益受到“事实不利影响或者损害的”，他便享有行政诉讼的原告资格。这样一来，一般纳税人、行政管理决定直接涉及对象的竞争者、普通消费者、环境权益人都可以成为行政诉讼的原告，取得行政诉讼原告的资格。行政公益诉讼作为行政诉讼的一个类型，其原告资格标准的确立不可能脱离行政诉讼原告资格利害关系学说的基本理论框架，“利益”和“损害”仍然是取得行政公益诉讼原告资格的重要根据。根据利害关系学说，如果当事人受到不利影响或损害的利益包含在一定的公共利益之中，该当事人当然享有行政公益诉讼的原告资格，也就是说“即便受到侵害或威胁的公共利益中包含有原告私人的直接利益，法律一般也不排除他通过公益诉讼程序一并获得救济”。
行政机关不作为或拒绝履行法定职责，不仅对当事人会产生侵害，还会对其他人的合法利益以及公共利益产生不利影响。行政相对人就此提起行政诉讼，尽管往往是由于私利益，但客观上也会产生有利于公共利益的效果。因此，根据《行政诉讼法》的规定，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”⑦；“认为行政机关违法要求履行义务的”⑧；公民、法人和其他组织可以对具体行政行为提起诉讼。第27条又规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”⑨这表明，尽管行政诉讼法规定原告提起诉讼必须是“行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为存在侵犯其合法权益的可能性”，但仍然存在有利于公共利益的私人诉讼的空间。
在实践中，私人利用行政诉讼途径维护个人合法权益，客观上也成功实现公共利益的典型案例是“樵彬诉广东省深圳市公安局交通警察支队车辆管理所”一案。2007年11月6日，深圳市南山区法院对此案作出判决：
“《道路交通安全法》第19条第2款规定：‘申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件’。除国务院公安部门的规定外，其他规范性文件无权增设驾驶许可条件。被告在办理申领机动车驾驶证业务时，应当依据《道路交通安全法》及公安部的相关规定。本案中，被告依据广东省公安厅、广东省交通厅《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》第3条第(1)项的规定‘自2006年11月15日起，除部队驾驶证或者境外驾驶证换领机动车驾驶证外，其他初次申请驾驶证或者增加准驾车型的，必须持驾校出具的《驾驶培训记录》方可预约考试’，对原告申领机动车驾驶证的申请不予受理，属于适用法律错误。”据此，南山区法院确认：“被告广东省深圳市公安局交通警察支队车辆管理所于2007年3月7日作出的不受理原告申领机动车驾驶证申请的具体行政行为违法。”
驾校和驾驶证考试、颁证、管理部门之问，存在一条几乎完全公开的利益输送链。以深圳为例，每年参加驾校培训的超过10万人。仅培训费一项就高达数亿元。而驾校“生意”火爆，显然与政府相关主管部门“申领驾驶证必须持驾校出具的《驾驶培训记录》”之类的硬性规定有密切关系。公安、交通部门参与举办驾校、参与驾校培训业务，早已是众所周知的事实。虽然目前驾校从表面上看，似乎是社会力量在办，但仍有许多是由交警或交通部门在办，并未脱钩，仍在参股分红；有些即使是已经脱钩，但也与交警和
交通部门关系密切。在驾驶培训高额利润的驱动下，有关部门通过增设行政许可等手段，剥夺了公民学习驾驶技术的其他选择权，形成了对驾照考试培训的垄断，堂而皇之地将巨额利益输往驾校。因此，樵彬胜诉，不仅使他个人无需向驾校缴纳数千元高额培训费用，即可以“散学”名义申领驾照，而且意味着从驾校到驾照，从政府到企业的一条利益链的断裂。这对于打破现有的利益垄断格局，尊重公民学习驾驶技术的自主选择权，维护公共利益，无疑意义重大。
3．举报制度
举报在中国古代又可称为“告发”、“告讦”、“告奸”等，指向上司或有关部门揭露、揭发别人的隐私或短处。最早记载于史料的检举人是崇侯虎，此人生活在商纣王时期。纣王任命西伯昌、九侯、鄂侯为三公。九侯的女儿被纣王纳入后宫，因为不喜淫乐，纣王就把她杀掉，把九侯也剁成肉酱，鄂侯对此表示不满，也被做成肉干。“西伯昌闻之，窃叹。崇侯虎知之，以告纣，纣囚西伯羑里”。战国时期，秦国第一次将检举制度纳入法制化的轨道。商鞅在李悝《法经》的基础上制定了秦律，将“告奸”和“连坐”制度化、严密化。“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”。“告奸”虽然有利于统治者的统治，但亲属之间的相互“告奸”，可能会导致社会伦理的丧失，人性受到严重的腐蚀，影响社会的长治久安。先秦时著名的公案“直躬证父”便反映了当时社会上的有识之士对“告奸”制度的忧虑。《论语》对此作如下记述：“叶公语孔子日：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之’。孔子日：‘吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。随着统治者独尊儒术，“父子相隐”的主张也为统治者所接受。汉宣帝首次确立了“父子相隐”的法律地位。汉宣帝四年(前66年)，颁布了“亲亲得相首匿”的诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”⑩。
古代对检举的激励主要有两种：一是惩罚性激励机制，即基于各错综复杂的社会关系的连坐制度，主要包括基于血缘关系的家族连坐、保甲连坐和科举、举荐制度下连坐等。二是奖励激励，在汉武帝推行“算缗”和“告缗”制度时，个人财产必须首先自报，如有隐瞒不报或自报不实的，鼓励知情者揭发检举，凡揭发属实，被告者的财产则全部没收，并罚戍边一年，没收的资产分一半给告发人，以作奖励。在唐朝武则天时代，检举制度发展到登峰造极的程度。由于惧怕拥护李姓王朝的臣民造反，为了巩固统治，武则天“起告密之刑，制罗织之狱，生人屏息，莫能自固”。垂拱二年(686年)三月，为鼓励告讦，武则天在朝堂设置“铜匦”。铜匦为方形，铜铸，当时设置了四个不同颜色的铜匦，列于朝堂四方，“青匦日‘延恩’，在东，告养人劝农之事者投之；丹匦日‘招谏’，在南，论时政得失者投之；白匦日‘申冤’，在西，陈抑屈者投之；黑匦日‘通玄’，在北，告天文、秘谋者投之”。武则天还设置了“理匦使”的官职，专门负责开启检验。武则天诏旨地方，凡有欲进京告密者，州县不得询问详情，给予五品官的待遇，以驿马送其尽速来京，“虽耘夫荛子必亲延见，禀之客馆。敢稽若不送者，以所告罪之”⑩。告密有功者予
以封赏，“高者蒙封爵，下者被赉赐”⑥。四方告密者蜂拥而起，来京向铜匦投书者络绎于途，“于是索元礼、来俊臣之流，揣后密旨，纷纷并兴，泽吻磨牙，噬绅缨若狗豚然，至叛脔臭达道路，冤血流离刀锯，忠鲠贵强之臣，朝不保昏”⑩。
现代的举报制度与古代的举报制度的共性是大都设置了举报人激励机制，使举报人存在较大利益驱动。两者的区别则主要体现在古代举报制度是以“国权”为保护对象而非以民权为保护对象。现代举报制度则以维护公共利益和人权为主要目的。在举报制度所涉及的事项方面，现代举报制度仍然保留了维护国家利益的传统领域，例如，我国《行政监察法》第6条规定：“监察工作应当依靠群众。监察机关建立举报制度，公民对于任何国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的违法失职行为，有权向监察机关提出控告或者检举。”国家税务总局《税务违法案件举报奖励办法》第2条规定：“税务机关对举报偷税、逃避追缴欠税、骗税和虚开、伪造、非法提供、非法取得发票，以及其他税务违法行为的有功单位和个人(以下简称举报人)，给予物质奖励和精神奖励，并严格为其保密。”除此之外，举报制度主要加强了维护公共利益和保护人权的功能。例如，新闻出版总署、国家版权局制定的《保护知识产权专项行动实施方案》规定：“要设立打击侵权盗版举报电话和举报奖励制度，鼓励人民群众举报侵权盗版违法行为。”财政部、工商总局、质检总局制定《举报制度假冒伪劣产品违法犯罪活动有功人员奖励办法》。《产品质量法》第10条规定：“任何单位和个人有权对违反本法规定的行为，向产品质量监督部门或者其他有关部门检举。产品质量监督部门和有关部门应当为检举人保密，并按照省、自治区、直辖市人民政府的规定给予奖励。”《海关法》第13条规定：“海关建立对违反本法规定逃避海关监管行为的举报制度。任何单位和个人均有权对违反本法规定逃避海关监管的行为进行举报。海关对举报或者协助查获违反本法案件的有功单位和个人，应当给予精神的或者物质的奖励。海关应当为举报人保密。”
由于互联网领域执法的难度较大，为了降低监管成本，提高应对效率，中国互联网协会成立了互联网“违法和不良信息举报中心”，公众可以向其举报五类网站：对淫秽色情等违法网站提供链接和广告服务的境内网站；把淫秽色情等违法网站服务器放在境外，但在境内从事非法经营活动；用秘密发展注册会员的方式传播违法内容的网站；秘密从事淫秽色情视频表演活动的网站；从事赌博活动的网站。一经查实，对举报有功人员将给予1500元以上的奖励。“违法和不良信息举报中心”对举报人的个人信息严格保密。仅中国互联网协会反垃圾邮件举报受理中心自2006年2月21日开通举报电话、举报邮箱及网站以来⑩，截至2008年3月31日共收到举报38107l起①。
值得注意的是，这些举报机制的执行情况差别较大，部分领域涉及敏感问题和事宜，执行不利；部分领域因为与官方意图和利益吻合较好，实施顺利，并且正在不断完善。
4．规范性法律文件审查建议制度
规范性法律文件对于广大民众的利益影响巨大，其合法性审查机制极为重要。但是，自1982年《宪法》赋予全国人大常委会规范性文件审查的权力以来，无论是主动审查为主时期还是被动审查为主的时期，全国人大常委会还没有正式撤销过一件违宪或者违法的法规。事实上违宪违法的法规是存在的，只不过没有通过全国人大常委会予以纠正，有的是由制定机关自行纠正，有的很可能还在有效施行。《立法法》施行前，全国人大各专门委员会在审查报备的地方性法规的过程中，曾经对近百件地方性法规提出了审查意见，认为其部分内容与宪法或法律相抵触。这些审查意见都送交了相关的制定机关，但由于当时缺乏对审查意见如何处理的强制性法律规定，督办工作也不够有力，所以只有少部分地方人大对审查意见作了答复，仍有不少涉嫌违宪或违法的地方性法规未作修改。
为了确保对规范性法律文件的有效监督，《立法法》除了赋予部分国家机关以审查建议权外，还规定：“社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”@《立法法》出台后，关于法规备案审查的内容和程序有了进一步的完善，但总体上相关的程序仍然是粗线条的，不够具体明确，缺乏可操作性，而且法规备案审查的机构仍然不够健全，备案审查工作涉及的相关部门之间缺乏明确的职责分工。为了解决这一问题，九届全国人大常委会第三十四次委员长会议通过了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作的程序》，十届全国人大常委会第四十次委员长会议又通过了《司法解释备案审查工作程序》，并对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》进行修订，相关程序逐渐得到强化。
据统计，自《立法法》颁布以来，全国人大常委会已陆续收到公民、法人、“其他国家机关”提出的审查建议共23件(其中2002年收到10件，2003年收到10件，2004年收到3件)@。人们还逐渐认识到，如果违宪违法的法规都由制定机关自行纠正，表面上看，好像纠正的效果都达到了，但实质上却有差别。如果不需要人大发挥作用的话，宪法规定的备案审查机制就毫无意义了；况且自己监督自己并不是理想的制度选择，事实上有的法规在清理之前，有可能持续生效很长时间，也不利于及时纠正。从这一角度分析，未来社会团体、企业事业组织以及公民运用“规范性法律文件审查建议机制”，启动规范性法律文件的合法性审查程序，进而维护法制统一和公共利益的行动会不断增加。
在各地方，不乏公民运用“规范性法律文件审查建议机制”，启动规范性法律文件的合法性审查程序的事例。其中，“深圳市民挑战驾校强制培训制度”的案例堪称典型。广东省公安厅、交通厅曾下发文件《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》(粤公通字【2006】376号)，其中明文规定：“自2006年11月15日起，除部队驾驶证或者境外驾驶证换领机动车驾驶证外，其他初次申请驾驶证或者增加准驾车型的，必须持驾校出具的《驾驶培训记录》方可预约考试，尚未启用《驾驶培训记录》的地区一律停止所有考试业务”。深圳市民樵彬针对深圳车管所因其未经驾校培训，依据上述文件拒绝为其办理考试资格一事，向广东省政府法制办提出了对广东省公安厅、交通厅“粤公通字【2006】376号文件”的内容及程序进行合法性审查的建议。2007年5月24日，樵彬收到了广东省政府法制办公室的答复函，称“申请收悉”，将“按程序予以办理”。两个半月以后，在广东省政府法制办公室的敦促下，广东省公安厅、交通厅出台“粤公通字【2007】212号文件”。该文明确规定：“根据《广东省行政机关规范性文件管理规定》，从即日起停止执行《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》(粤公通字【2006】376号)”。这份新文件的出台，意味着樵彬的努力，获得了省政府的认同，挑战红头文件的行动，获得了空前的成功。十天以后，省厅的文件正式到达深圳。与此同时，公安部交管局车管处负责报名软件管理的工作人员，应樵彬的要求，专门就软件设计不存在散户报名问题向深圳有关部门进行了说明和沟通。在上级机关、有关部门的强力干预下，8月30日，深圳车管所终于对樵彬的申请开了绿灯，使樵彬成为在驾校名称一栏署名“散学”(即以散学名义申请驾照考试)的第一人，并为其他类似情况提供了先例。
5．信访制度
信访是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。采用前述形式反映情况，提出建议、意见或者投诉请求的公民、法人或者其他组织，称信访人。固信访制度是中国极为重要的公法救济制度。中国专门制定了作为行政法规的《信访条例》，并规定县级以上人民政府应当设立信访工作机构；县级以上人民政府工作部门及乡、镇人民政府应当按照有利工作、方便信访人的原则，确定负责信访工作的机构(以下简称信访工作机构)或者人员，具体负责信访工作。各级人民政府、县级以上人民政府各工作部门的负责人应当阅批重要来信、接待重要来访、听取信访工作汇报，研究解决信访工作中的突出问题。为了应对可能影响重大公共利益的事件，信访制度采取了发挥个人作用以弥补公权力机构功能不足的思路，根据《信访条例》的规定，公民、法人或者其他组织发现可能造成社会影响的重大、紧急信访事项和信访信息时，可以就近向有关行政机关报告。地方各级人民政府接到报告后，应当立即报告上一级人民政府；必要时，通报有关主管部门。县级以上地方人民政府有关部门接到报告后，应当立即报告本级人民政府和上一级主管部门；必要时，通报有关主管部门。国务院有关部门接到报告后，应当立即报告国务院；必要时，通报有关主管部门。行政机关对重大、紧急信访事项和信访信息不得隐瞒、谎报、缓报，或者授意他人隐瞒、谎报、缓报。
二、其他国家或地区公法领域的公益诉讼制度
1．日本的公法公益诉讼制度
日本《行政事件诉讼法》所称的“民众诉讼”，是指请求纠正国家或公共团体机关的不合法行为的诉讼，是不以选举人资格以及其他涉及个人利益为条件而提起的诉讼⑤，属于“法定行政事件诉讼”。2004年修改《行政事件诉讼法》时，为了扩大救济范围，明确规定可提起撤销之诉的情形。在解释这一点时，“法律保护的利益”理论与“值得法律保护的利益”理论发生了交锋。判例法支持前者，起诉资格要求存在对个人权利和义务的具体损害。修正案要求法院在判定起诉资格时，不仅要考虑适用于行政处分争议的法律规定，还要考虑法律的意图和目的，以及争议涉及的利益内容和特点。此外，该修正案还规定，具有共同意图和目的的其他相关法律也应被考虑，同时还要考虑不法侵害造成的利益损失。修正案旨在放宽身份资格的规定，但不确定能放宽到何种程度，是否会进一步反映出“值得法律保护的利益”理论。2005年最高法院在审理“Odakyu Line Cubic Interchange案”时，依据2004年《行政事件诉讼法》修正案关于起诉身份资格的规定作出裁决。
摘自：汤欣著《公共利益与私人诉讼/诉讼与仲裁论丛》
