行政救济论之国家补偿的缺陷
一、问题状况
在日本，国家赔偿和损失补偿，分别是作为不同的制度展开的。但是，从理论上看，存在着难以划分为国家赔偿和损失补偿的任何一种的、所谓境界领域，如计划变更①，事情判决(特别情况下的驳回判决)②，事业损失③等。进而，从国家补偿制度全体来看，有人指出，存在着以迄今为止的国家赔偿和损失补偿这两种制度无法包容的、国家补偿不及的领域。④这里存在着如下范畴：
(一)属于公权力的行使的公务员的行为虽然违法但是无过失的情况。《国家赔偿法》第1条至少在修辞上是以存在公务员的过失为要件的。与此相对，人们虽然展开了过失概念本身的客观化这种实体法上的对策以及过失推定等所谓程序上的对策，但是，那是有限度的。另一方面，按照以前的观念的话，损失补偿仅限定于合法行为。所以，虽然违法但是无过失的情况下，则不能依据国家赔偿和损失补偿的任何一种途径得到救济。
(二)营造物的设置、管理没有瑕疵的情况。在《国家赔偿法》第2条的解释上，国家虽然承担无过失责任，但是，并不是无瑕疵的情况下也承担责任，即不是只要发生了危害，就必须对其结果承担责任，这是通说性见解。我认为，无论在前后文逻辑性上，还是在沿革上，该见解都是适当的。对此，在现行制度下也存在救济之手不能涉及的领域。
(三)进行强制性国家活动本身是法所承认的，但是，如果对因此而产生的损害置之不理，有时会产生违反正义的状况。例如，在强制预防接种时，尽管是根据法的规定，并且也没有怠慢于注意义务，但是，还是出现了后遗症，有时甚至出现死亡的事例。在通常的损失补偿中，对相对人带来损失是法所承认的。与此相对，预防接种的后遗症的发生并不是法从正面承认的，而观其结果，却产生了严重违反正义的状况。尽管如此，在这种情况下，无论在国家赔偿、国家补偿的哪一种制度中，若以其传统的形态来把握，则均是无法救济的。
(四)公务灾害、战争灾害，是鉴于个人被置于危险状况的损害，和(三)的范畴相类似，所以，有时将双方一同作为危险责任来说明。但是，我认为，这种情况不是像预防接种那样的个别的侵害行为，而是受害者被置于总括性环境存在危险，在这一点上可以与(三)的范畴区别开来。这些灾害，以传统的救济方法也得不到全面解决，这是不言而喻的。
关于以上的国家补偿不及的领域，从受害者方面来看，可以说是当然应该予以救济的。但是，必须注意的是，其救济的费用最终只能由税金来解决，在这种意义上，存在着解释论的界限。即这里存在着如下问题：论及税金的使用方法，那不是法官的工作(裁判)，而是立法者的作用。
二、对应的状况
(一)违法、无过失的情况
在公权力的行使违法、无过失的情况下，现行法上，进行了过失的客观化、过失的推定等所谓对症下药疗法。
但是，超过此范围，既然现行法上明确规定以过失为要件，一般地说，要从正面否定过失的概念，作为解释论是有困难的。因此，人们期待着个别的对策。作为制定法也并不是没有对应事例。
例如，在《国税征收法》的滞纳处分程序中，当动产的出卖决定违法时，对善意的购买者不能要求返还，同时，国家此时被规定为承担无过失的损害赔偿的责任(第112条)。此外，《消防法》在对消防长、消防署长(市町村的机关)赋予防火对象物改善命令等权限时规定，当通过该命令的撤销诉讼作出撤销判决时，对因该命令所产生的损失，应当以时价予以补偿(第5条、第5条之二、第6条)。
不过，必须注意的是，这些并不是一般性无过失损害赔偿制度的前奏，而是分别由其各自固有的立法理由所支持的。就《国税征收法》而言，国家设定国税征收制度，其目的之一是确保国税征收的顺利运作，从调整购买人和旧所有者的利益的角度出发，结果由国家来补救相关损害。与此相对，在《消防法》之下，在紧急的情况下姑且承认发布命令，即在预测到违法行为之发生的基础上，由该市町村无过失地承担此时的损害。
问题不在于这里所说的个别对应，而在于对国家的行为是否应该从正面承认无过失责任这一点上。这关系到《国家赔偿法》的根本性修改，因而成为将来的课题。①
(二)设置、管理无瑕疵的情况
关于营造物的设置、管理，不考虑瑕疵的存在而承担责任这种意义上的结果责任，在解释论上，不是通说和判例所采用的观点。②此外，在立法论上也存在着无条件地全额以税金来负担因营造物而产生的损害是否适当的问题。在这里，应该采取包括有关水害、道路灾害等的保险制度在内的灾害防止及危险负担的合理的、综合的对策。
(三)关于正当行为的结果责任
虽然说行为本身是正当的，但是，有时作为该行为的结果却使私人方面产生意想不到的损失。法律上虽然有对此作出规定的事例，但是，也存在需要通过解释论来解决的问题。
1．作为法律上规定了补救的事例，《文化财产保护法》对在规定的修理(第38条)时受到损失者，规定由国家补偿通常会产生的损失(第41条)。此外，对重要文化财产的所有者，文化厅长官为了提供于公开之用，可以发布参展命令(第48条)。对起因于参展的灭失、毁损，规定了相同宗旨的补偿(第52条)。关于这种情况下的“损失补偿”的性质，《文化财产保护法》没有作出特别的规定。即，只要产生了损害，国家的行为便是违法的。故此，这里的补偿，是应该视为无过失损害赔偿呢?还是应该着眼于行为本身，只要没有瑕疵，就是基于合法行为的，所以应该视为属于损失补偿的系列呢?仅依据法律条文，是不明确的。不过，在这种情况下，立法时并不一定有拘泥于损害赔偿或者损失补偿的理由，因而，只要作为文化财产的修缮、陈列这一公益目的和私人的财产权的保护的调整性立法，承认其合理性便足够了。并且，这样一来，将不以行为的违法、合法为问题的立法，作为承认了结果责任的立法来处理，也是可能的了。
2．就因预防接种所发生的事故而言，现在已经建立起了不管过失如何，进行一定的给付的制度(《预防接种法》，第16条以下)。但是，在该法制定以前也曾发生过预防接种事故，出现了过失的认定存在困难，救济受阻的状况。并且，在该法制定之后，也存在着给付额是否过低的问题。因此，人们展开了对其救济能否通过损失补偿法理来进行的讨论。
其一是考虑到宪法第29条第3款的援用。关于预防接种事故的救济，依据宪法第29条第3款来进行，则存在着该条款本来是以财产权为对象的之疑问。但是，在日本，损失补偿的法理本身，是明治宪法以来，以公平负担、特别损失的观念为基础而建立起来的。此时，作为观念中的重要的适用例，的确一直是财产权。但是，那并不是概念的必要性前提条件。从以特别损失为核心的损失补偿制度来看，宪法第29条第3款是承认了公平负担、特别损失的财产情形之适用的，或者说仅此而已。这样一来，关于因强制性预防接种而对某人产生的事故的救济方法，采取对在《日本国宪法》下比财产具有更高的保护价值的生命、身体的合法侵害的损失补偿的构成，作为其请求权的具体化，援用宪法第29条第3款，我认为是较实际的解释。这种援用，是类推还是当然，并非本质上的差异。此外，援用宪法第29条第3款，并不等于从正面承认了对生命的剥夺和对身体的侵害。这是因为，援用的对象是对特别损失，基于公平负担的见解的补偿，而不是有意识的侵害行为。
虽然也可以发现有与这种观点相对应的裁判例②，但是，损失补偿说其后并未成为法院所采用的观点，对于预防接种事故的现实的救济，在日本，是通过认定预防接种之际的公务员的过失这种国家赔偿法理来进行的。例如，东京高等法院平成4年12月18日判决③就采取了这种法理。该判决认为：“从与生命、健康的侵害这种重大的法益侵害相对比来看，不能说以成本及人手的问题为理由，可以使厚生大臣(当时)所采取的行动得以正当化”，在此基础上，指出：“作为厚生大臣没有采取为了识别……禁忌的充分的措施之结果，现场的接种担当者错误地进行禁忌识别，对属于禁忌者予以接种，应当说，是能够预见像本案件中各事故那样重大的副反应事故发生的。并且，……由于本案件中受害儿童们全部被推定为属于禁忌者，所以，应当说，假设厚生大臣采取了识别禁忌的充分的措施，其结果，接种担当者没有错误地进行禁忌识别，将属于禁忌者全部从接种对象者之中排除出去的话，本案件副反应事故的发生是可以规避的。所以，可以说，本案件副反应事故这种结果规避可能性也是存在的。”作为结论，该判决指出：“不得不说，厚生大臣存在过失，即怠慢于采取为了避免对属于禁忌者实施预防接种的充分的措施”。①该判决中有法院自身援用的两个最高法院判决——后遗残疾发生的情况下，属于禁忌者的推定发挥作用的判决②，以及对担当医师赋课进行区别禁忌者提问这种高度的注意义务的判决——可以说，使得预防接种不是通过损失补偿，而是通过国家赔偿来进行救济这种判例法理得以巩固。
(四)有关危险状态的责任
在承认国家补偿的立法事例中，有的承认了对因国家设定危险状态，或者将人置于危险状态而发生的损害予以补偿。例如，《国家公务员灾害补偿法》、《关于对警察官的职务协力援助者的灾害给付的法律》、《关于基于在日本国滞留的美利坚合众国军队等行为的特别损失之补偿的法律》等。
预防接种事故补偿、文化财产损伤补偿，基本上也是以危险责任为根据的。但是，这其中也存在个别的公权力的行使和对其服从的关系，是规定对在该过程中所产生损失予以补救的。与此相对，这里考察的是，国家方面没有个别的命令行为，而是国家创造出更加广泛的危险状态的情况下的损害的补救问题。
不过，仅被置于危险状态，便一般地构成补偿请求权，这是有困难的。即，危险状态越是一般性的，补偿的问题就越难以作出单义性的规定，与此相适应，是否应该补偿的判断权者，也从司法权之手转移到立法权之手。战争灾害就是其中的一种。对此，如果着眼于具体的每个人，虽然所蒙受的损害有轻重之分，但是，从司法上来辨别特别损失和非特别损失，实际上是不可能的，并且，如何补救该灾害，可以说也是极其适合于立法性、行政性判断的。①关于这个问题，最高法院昭和43年11月27日大法庭判决②认为，一般地说，战争损害是国民均应忍受的。进而，西伯利亚扣留请求案件③、在日韩国人的军人、军属的年金恩给请求案件④、Bc级战犯案件⑤等，对于这些与战争有关但与一般日本国民不同的情况，均承认了立法裁量，排斥了原告的主张。⑥
此外，即使立法上承认了对基于危险状况在现实中发生的损失予以补救的情况，但是，正像有时同时具有国家补偿的性质和社会保障的性质那样，也会产生其性质不能作单义性区分的情况。最高法院在适用《关于原子弹受害者的医疗等的法律》之际，认为不需要居住关系。其论据是，该法具有作为社会保障法的性质，同时具有国家补偿法的性质。
摘自：盐野宏著《行政法Ⅱ(第四版)行政救济法(盐野宏行政法教科书三部曲)》
