诉讼调解：模式设计和原则适用
王松
近年来，诉讼调解在构建和谐社会的进程中被寄予了极高的期望。诉讼调解制度在充分发挥化解社会矛盾、彻底解决纠纷作用的同时，也出现了“和稀泥”、“以判压调”、“久调不决”等突出问题，对其作用的发挥构成严重阻碍。为此，有学者提出用调审分离模式取代现行的调审结合模式。本文认为，调审分离模式同样存在适用上的困难，直接影响调解的效率与效果，法官调审结合的角色也不会必然产生前述问题，建议保留调审结合模式，并对法官的调解行为从程序上加以必要约束。此外，应当正确理解和适用民事诉讼法关于诉讼调解基本原则的规定：一是强化自愿原则，简化调解程序；二是正确理解事实清楚、分清是非原则；三是准确界定和适用合法原则。
关键词：调审结合调审分离自愿事实清楚分清是非合法
诉讼调解是在民事诉讼过程中，在法官主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议、解决纠纷的活动和结案方式。它既是民事诉讼法规定的一项重要诉讼制度，也是人民法院依法行使审判权的重要方式。诉讼调解“通过把讲理与讲法结合起来的方法，让当事人能够接受调解结果，自动履行程度高，对于化解社会矛盾、彻底解决纠纷、促进和谐社会构建，具有其他方式所无法替代的作用”。其在构建和谐社会的进程中被寄予了极高的期望。近年来，最高人民法院提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的十六字民事审判工作原则，指导地方各级人民法院在正确把握调解和判决关系的基础上，加大诉讼调解方式解决纠纷的力度，引导当事人在平等自愿、互谅互让的基础上达成调解协议，减少当事人之间的对抗，增加和睦团结，真正实现案结事
了，取得了很好的社会效果。就诉讼调解制度而言，如何合理设计诉讼调解的模式，正确理解和适用诉讼调解的基本原则，在很大程度上决定着调解能否顺利进行和能否实现调解制度的预期价值。对此，学界和实务界在认识上存在争议，各地法院的理解和操作也不统一，本文试对这两个问题进行探讨。
一、妥当设计诉讼调解的模式
在司法实践中，诉讼调解出现了“和稀泥”、“以判压调”、“以劝压调”、“久调不决”等突出问题，对其作用的发挥构成了严重阻碍，这引起了学界对如何设计诉讼调解模式以解决前述问题的思考。有的学者认为，应当在法院内部对调解的具体操作方式进行改革，调解仍然是由法官主持的诉讼内调解，但通过由不同的法官分别负责同一案件的调解与审判的方法，达到调审分离的目的。理由是调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法的约束程度等方面与以裁判方式解决纠纷存在着重大区别，现行诉讼制度将调解和判决并列为法院行使审判权的方式，必然模糊司法解决与司法外解决的界限，往往使得纠纷虽然得到了解决，但法律的公平与正义无论是在纠纷解决过程中还是在解决结果上均未得到充分体现，并最终可能使司法迷失本性；同时，法官在同一诉讼结构中兼有裁判者和调解者的双重身份，决定了法官在调审结合的模式中难以真正把握自己的身份，为了使固执于自己主张的当事人做出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者，或明或暗的强制在调解中占主导地位，导致“以合意为基础的调解常常演变为大量渗入调解人员主观意志的强制型调解，从而违背了法院调解制度所追求的正义价值”，只有通过调解权和审判权的分离，才能有效消弭强制调解的威胁。应当说这种诉讼内调审分离的观点，在理论界是主流观点，对司法实务的影响较大，一些法院也尝试通过安排法官专门从事调解工作等途径实现调审分离。但也有学者主张保留调审结合模式，认为法官同时具有主持调解和判决的职能，与强制调解现象并没有必然的因果关系，调审分离不是解决前述诉讼调解存在问题的良策，更重要的是从整体诉讼制度合理化建议人手，规范法官以及当事人在诉讼中的合理活动空间。
笔者认为，町以保留现行的调审结合模式，并对法官的调解行为从程序上加以必要约束，具体理由如下：
(一)从司法运作背景的角度看，法官调审结合的角色不会必然产生前述问题
从司法实践的角度看，法官在审理案件的过程中，最关注的实际不是简单和机械地适用法律裁判案件，而是如何能够通过审理案件实现纠纷的妥当解决和实质正义，避免使法庭变成诉讼技巧的竞技场。有学者在对我国基层司法制度的研究中曾指出，基层法院在司法运作的过程中，有关的法律规则与案件处理实际上是脱节的，法官必须调动和运用其个人的智慧在某些法律规则之外或法律没有明确规定的地方做出努力，关注结果的正当性和形式的合法性，关注具体问题的解决，才能将纠纷处理的比较妥当。②我国的法律是在地域辽阔、各地政治经济文化发展很不平衡的环境中运作的，由此决定了我国的司法不可避免地带有很强的政治色彩，“虽然‘依法治国’这一提法已认同了现代法院的职能应该兼具解决纠纷与落实规则，但现有的制度设计至少在基层法院的实际运作中仍然将解决纠纷作为中心职能”，“基层法院不仅仅是一个认定违法事实并加以惩处的司法机关，还是基层政权建设的一个重要部分，它必须‘为中心工作服务’、‘为经济建设保驾护航’。它需要以法律的名义解决许多本应由其他社会调整机制处理的纠纷，以维护社会的正常秩序”。③法官的“法律思维不光关心问题的解决是否符合法律的逻辑推理，而更主要的是关心问题的解决是否妥当，是否可行，是否有利于社会秩序的稳定，是否有利于纠纷当事人日后的和睦相处”。“不是用一纸判决书判给当事人永远无法兑现的权利，而是采用各种日常权力技术给予当事人实实在在的利益”。“从这个意义上讲，法律就不仅仅是一门体现在案卷中的逻辑演绎技艺，更主要的是体现在社会生活中的化解纠纷的技艺”。因此，基层法官主要追求的是纠纷的妥当解决和实现裁判案件的实质正义。笔者认为，由于基层法院审理了全国法院近90％的案件，实际上基层法官的这种工作思路在很大程度上同样适用于更高审级法院的法官。例如，最高人民法院要求各级人民法院全面加强和改进诉讼调解工作，继续坚持民事审判十六字原则，着力化解矛盾纠纷，最大限度地做到案结事了，力争形成刚柔相济、公信力高的民事审判工作新局面，同时也要防止违法调解、强迫调解、盲目攀比调解率的现象。“民事诉讼应当是和谐的、有利于纠纷及时r结的诉讼，不应当是相互顶牛的、没完没了的诉讼”。②再如要求不能因为强调中立地审理案件，忽视对困难群众、弱势群体特殊的制度保护，使法庭变成诉讼技巧的竞技场；不能矫枉过正单纯追求“一步到庭”，忽视司法的纠纷解决功能；不能一味强调“坐堂问案”、片面追求当事人举证责任，使一些本应通过法官释明权予以弥补的案件也简单地“驳问”，从而引起上诉、申诉案件增多；不能以牺牲案件的实际效果为代价提高当庭宣判率。这些要求在很大程度上体现的就足实现妥当解决纠纷和办案实质正义的工作思路。因此，法官的中立性并非足绝对的，只要以当事人的自愿为前提，法官完全可以积极主动地引导当事人参与调解，从民事诉讼解决纠纷的目的和民事诉讼机制的作用上看，审判和调解不仅不是对立和矛盾的，而且足相互补充、相互作用的，是可以统一的。由此町见，那种认为判决就是严格依法解决纠纷，而调解则在适用法律上具有流动性和随意性，因此，调审应当分离的观点是不准确的。
(二)调审分离模式也存在适用上的困难，最为突出的是将会直接影响调解的效率与效果
如果采取调审分离模式，意味着需要额外的人员、时间和专门的程序阶段．不仅需要改造现行的诉讼调解制度，而且要对整个民事诉讼制度进行实质性的改造，无疑要付出极为高昂的成本，不易实施；如果在诉讼过程中因调解而不断中止审理，就会造成程序的复杂化和时间的拖延，成本太高；而由不做判决的法官主持调解，这些调解法官同样有强制调解的权力和动力，并不能真正杜绝强制调解的出现，反而会降低对当事人的说服力，影响调解协议的顺利达成。因此，即使调审分离目前在我国存在现实合理性，也未必能够被真正贯彻，最终仍将为司法实践中对效率和良好纠纷解决结果的追求所否定。“调解只是法官诉讼职权(包括诉讼指挥权、调解权、释明权等)中的一部分，而不是一种与审判权对立或并列的，可以分割出来的独立的职权”。最高法院颁布的司法解释和规范性文件也是持此态度，例如《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《民事调解规定》)和《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》并没有对调解主体做出限定，而是认为“调解和裁判都是人民法院调处民事纠纷、定纷止争的手段，手段本身不是目的，不能搞调审分立，甚至搞调审对立”，故最高人民法院并未将调审分离作为诉讼调解制度改革的目标。因此，只要切实保护当事人的意思自由，避免法官强制调解，就没有必要也不宜实行调解人与审判者的相互分离。
(三)从比较法的角度看，域外主要国家和地区的法院调解也大多以审理案件的法官的参与为特征
从比较法的角度看，域外主要国家和地区的法院调解也大多以审理案件的法官的参与为特征，即便是在美国，由审理案件的法官主持审前程序并积极促进和解的做法也得到提倡。实际上，调解的本质在于当事人双方的自由合意，调解的启动与协议的达成均取决于双方当事人的合意，而“合意的二重获得”需要具备两个条件：一是合意的表示是在得到充分信息的基础上做出的，二是当事人之间以及当事人与第三者之间进行了真正的对话。对法官的调解行为从程序上加以必要约束，是能够实现这样两个条件的。在采取逐步提高法官待遇等有效措施保障法院依法享有独立行使审判权的同时，应当严格实行法官惩戒制度。体现在调解上，对调解程序中故意违法的法官从重处罚，情节严重的，应将其永远清理出法律职业队伍。通过严格的惩戒制度，促使法官正当行使审判权，使得庭审活动既能够程序合法，又不失一定的灵活性，实现调解制度的应有功能是完全可行的。
(四)不能因为个别法官违法调解而否定调审结合模式，这实际上不是调审分离还是结合所能够解决的问题
调解本身极大地依赖于法官的良知、职业道德和经验，其真正的制约者和监督者往往是双方当事人和法官本人，实践中也的确出现了个别法官违法调解的案例，这也是有的学者主张调审分离的一个重要理由。但也应当看到，当前无论采取哪些措施也难以在短时期内根除法院内部的违法腐败现象，而这些问题并不仅仅存在于调审结合模式中，在调审分离模式中也同样是不可避免的，就像审判中也存在这些问题，社会不可能因此就否定司法的功能及法院司法活动的正当性一样，我们也不应因此就简单的否定调审结合模式。对这些问题的解决，应把它放在社会与司法关系的宏观背景下思考。毫无疑问，法官享有的司法权关系到人民的生命财产和人身安全，也维系着社会的公平、正义和秩序，这就要求法官必须具有丰富的法律知识和司法实践经验，并且品行端正、廉洁自律，因此，
法官必须是社会的精英，这也是我国努力建设社会主义法治国家的一个发展方向。也就是说，调审结合模式中存在的问题应当通过加强法官队伍职业化建设、提高法官的司法能力和司法水平加以解决，调审分离并不是解决这些问题的有效办法。
二、正确理解和适用诉讼调解的基本原则
正确理解和适用民事诉讼法关于诉讼调解的三个基本原则，具体包括三个方面的内容：一是强化自愿原则，简化调解程序；二是正确理解事实清楚、分清是非原则(以下简称“事清责明”原则)；三是准确界定和适用合法原则。以下分别进行论述。
(一)强化当事人自愿原则
诉讼调解制度的本质特征是双方当事人的自由合意，调解程序的启动和调解协议的达成都应取决于当事人的合意。因此，当事人自愿是调解制度的本质属性，法官在诉讼中应当处于中立和消极地位，充分尊重当事人意愿，贯彻当事人处分原则，强化当事人对诉讼的支配权，弱化法官的职权主义色彩。具体应把握以下四点：
1．妥当处理当事人处分权和法院审判权的关系。
应当明确，调解的制度基础就是当事人对其权利的处分权，设置调解程序的目的，就是为当事人相互妥协与让步，实现自我权利的安排以友好解决纠纷提供机会和条件。调解的正当性和有效性来源于当事人调解的意思自由，而这也正是对调解是否公正进行判断的基本标准，是调解制度发挥作用的基本要求。法官可以通过行使释明权建议当事人选择调解方式解决纠纷，但如果没有法律的明确规定，法官无权主动决定启动调解程序。基于程序选择权，当事人有启动调解、确定调解方式和调解协议内容等自由，有权申请在答辩期届满前进行调解，有权申请不公开调解，可以自由选择调解协议何时对其产生效力，在调解协议内容上可以超出诉讼请求的范围，可以约定一方当事人不履行调解协议时承担的额外的民事责任，还可以为调解协议的履行设定担保。同时，当事人在调解过程中的承认、提议、妥协等事实，在司法程序中也不能直接作为证据来认定。
2．准确理解和把握民事审判十六字原则。
准确理解和把握“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的十六字民事审判工作原则，关键取决于诉讼调解有没有真正建立在当事人自愿的基础上，在制度设计上能否切实坚持当事人自愿原则。
具体来说，“能调则调”要求坚决贯彻当事人自愿的原则；“当判则判”要求对那些不具备调解条件、不需要调解或者久调不决的案件，应当及时做出裁判：“调判结合”要求根据案件的具体情况，灵活运用调解和裁判方式，努力发挥法院解决纠纷、化解矛盾的作用；“案结事了”则是司法活动的追求目标。因此，既要重视调解，也要重视裁判，“调解和判决都要抓，不能因为只抓一面而忽视另一面，从而导致审判工作走向片面和极端”。一方面，凡是有调解余地的民事案件，法官应当尽可能调解；另一方面，不能因为强化调解而淡化了法院的裁判功能，不能为追求调解结案率而久调不决或者超审限办案。只有充分运用调解和裁判这两种裁判方式，才能形成民事审判刚柔相济的组合优势，最大限度地发挥好人民法院妥善化解矛盾纠纷的作用。
3．坚持当事人自愿原则不等于法院对所有案件都不能主动进行调解。
在坚持当事人自愿原则的同时，也要看到，调解自愿不是绝对的，纠纷的解决不仅是个人的事情，也会涉及他人甚至家庭责任、社会责任，为此，《民事调解规定》第2条规定，“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当进行调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解”。规定除例外情形外，人民法院对“有可能通过调解解决的民事案件”有主动调解的职责。也就是说，在这些案件的审理过程中，不管当事人是否提出申请或者同意调解，法院都应当将调解作为审理案件的先行程序，这意味着就绝大多数民事案件而言，法官都应当主动组织双方当事人调解。同时，为使案件审判实现法律效果和社会效果的统一，对以下六类案件尤其应当做好调解工作：涉及群体利益，需要政府和相关部门配合的案件；人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件；案情复杂，当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；敏感性强、社会关注程度大的案件；申诉复查案件和再审案件。
4．妥当把握调解的方式方法。
法官在居中主持调解时，应当注意针对案件的具体情况组织调解。在说理时把法言法语和群众语言相结合，摆事实、讲道理、释法律，营造一种相互信任的气氛，使当事人的主张变得更加明确，调和社会常识、法律规范、事实关系及当事人的意见，促成当事人通过自愿协商达成协议。当事人可以自行提出调解方案，法官也可以主动提出调解方案，供当事人协商时参考。
为方便和促进纠纷的解决，节约诉讼成本，和判决相比，调解在制度设计上应当有一定的灵活性，具体可从以下几个方面简化调解程序：
(1)可以不实行对席原则。在充分尊重当事人自愿的前提下，调解结案的必要程序、必要方法是要让当事双方“背靠背”接受法官调解建议，基于调解工作的需要，审判人员2人以上在办公室和审判场所会见一方当事人进行调解，消解调解过程的对抗性，不属于私下、单方会见当事人的情形，必要时法官还可以邀请双方信服的案外人到场参与调解。
(2)可以不在审判庭上调解。为营造友好的调解氛围，在确保调解过程安全的前提下，调解原则上不限于在审判庭上进行，可以把调解地点设在专门用于调解的类似于圆桌型会议室的调解室、审前准备场所或者双方当事人同意的其他地点，如纠纷的现场、宾馆等公共设施中的会议室。
(3)简化调解笔录。原则上二只记录那些法官认为可能发生重要法律效果的行为或场面，并为当事人保密。
(4)调解案件减半收取诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第15条已经对此进行了确认，规定“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费”。
(二)正确理解“事清责明”原则
《民事诉讼法》第85条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。这是民事诉讼法关于诉讼调解应当遵循当事人自愿和“事清责明”原则的规定。当前，学界对当事人自愿原则并无争议，但对“事清责明”应否作为诉讼调解的原则，则产生了“肯定论，，和“否定论”两种不同观点。其中，“肯定论”认为诉讼调解是法院对民事案件行使审判权的一种方式，必须遵循以事实为根据，以法律为准绳这一审判工作的基本要求，查明事实、分清是非是进行调解活动的基础，是当事人行使诉讼权利、法官主持调解不可或缺的前提条件，是提高法院办案质量的根本保障；①而“否定论，，则认为，调解是当事人的处分行为，与审判权无关，应改追求实体公正为追求程序保障，以保障当事人的意思真实为调解改革的目标，放弃对调解查明事实的要求。②目前“否定论”是主流观点，如最高人民法院《法官行为规范(试行)》第37条(诉讼调解的基本要求)第2项规定：“坚持自愿、合法原则，能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”，即没有将遵循“事清责明”原则作为诉讼调解的基本要求。
笔者认为，对此简单的作出肯定或者否定的回答都是不准确的，这主要涉及对“事清责明”原则的正确理解问题。从诉讼学理和审判实践来看，虽然调解不像判决对查明案件事实的要求那么高，但还是应当将查明案件的基本事实、分清案件的基本是非作为调解的前提和基础，法官应妥善处理刚性审判和柔性调解的关系，针对案件的具体情况确定发现真实的方式方法、言语技巧和公开心证的场合、层次，准确把握当事人的心理活动，真正消解双方的矛盾，争取最佳的社会效果，实现既有针对性的促成双方达成调解协议，又避免通过审判活动激化双方的矛盾。而那种不考虑基本事实和是非责任就进行调解的观点既不合理，也不具有可行性，更不可能实现设置诉讼调解制度的立法目的，这是因为：其一，调解的方法是以理服人，只有搞清楚案件的基本事实和是非责任，法官才可能用事实
和道理说服当事人，最大程度地降低诉讼的对抗性，最终促成双方当事人依法自行处分实体权利和诉讼权利而自愿协商达成调解协议，及时化解社会矛盾，彻底解决纠纷，真正实现案结事了的诉讼目的；其二，坚持“事清责明”原则，有利于法官审查双方当事人达成的调解协议是否具有合法性，是否侵害了国家利益、社会公共利益或者案外人利益，有没有违反法律和行政法规的禁止性规定，避免少数当事人利用调解达到非法诉讼目的，同时也可以有效限制法官的审判权力，避免法官的无原则调解和强制调解；其三，坚持“事清责明”原则，有助于法官在调解不成后，可以及时根据已经查清的案件事实作出判决，提高诉讼效率，避免久凋不决。
应当指出，在司法实践中，的确有一些案件是法官没有分清是非便进行调解，并促成当事人自愿达成调解协议的，例如许多案件未经开庭审理即在庭审前调解成功，有的观点据此认为查明事实、分清是非的调解与庭审前调解是矛盾的，调解不应以查明事实、分清是非为前提。实际上这种看法是不全面的，因为这类案件的特点是争议不大，事实简单，法官凭借自己的法律知识和审判经验，可以不经开庭审理，通过询问当事人或者审查书面材料就可以弄清事实分清是非，并且正是根据这种是非责任促成当事人自愿达成了调解协议。因此，那种仅以有的案件在表面上没有查明事实、分清是非就促成调解，进而否定民事诉讼法关于查明事实、分清是非进行调解规定的合理性的观点是不准确的。
当然，针对不同案件的具体情况，人民法院在“事清责明”原则的适用上也应有所区分，例如家事纠纷案件、在庭审前进行的调解以及当事人自行达成的和解协议，此时在坚持自愿与合法的原则下，只需要查明案件的基本事实，分清案件的基本是非即可。因为家事纠纷牵涉隐私、情感，一般不容易判断是非，而在庭审前进行的调解和当事人自行达成的和解协议，则更多地体现了当事人通过行使处分权达成解决纠纷的合意，法官在审理过程中应当妥善地把握审判权和当事人处分权之间的关系，积极促成当事人通过调解方式有效化解矛盾纠纷。
(三)准确界定和适用合法原则
《民事诉讼法》第88条规定了调解合法原则，“调解协议内容不得违反法律规定”，但这不仅过于抽象，对合法原则内涵和外延的界定不够明确，而且对程序上如何合法也未作出具体规定，法官在调解时究竟应如何妥善平衡当事人合意解决纠纷和依法调解两者之间的关系，并没有更为具体的法律规定可供遵循，实践中也大多是按照法官各自对合法原则的理解进行操作。因此，诉讼调解制度在发挥积极意义的同时，也出现了值得关注的问题，一方面，法官在调解案件时往往更注重满足当事人自愿原则而对合法原则有所忽视；另一方面，也为少数当事人利用调解达到非法诉讼目的提供了方便和渠道，从恶意诉讼的案例来分析，以调解方式结案的占相当数量，以致“调解已成为恶意诉讼容易发生的场合和重灾区”。
应当明确的是，通过诉讼调解解决纠纷，虽然最终体现的是当事人的合意，但其毕竟是在诉讼制度架构内的纠纷解决制度，受法律拘束乃是司法的本质。因此，法官在组织调解时，应当遵从法官职业伦理的中立性，调解方案基本上应以预测的判决为基础，受实体法的拘束，不得侵害国家利益、社会公共利益和案外人利益，不能违背当事人真实意思和法律、行政法规的强制性规定。结合诉讼调解制度的具体特点，具体可以从程序和实体两个方面界定和适用合法原则：一方面，在程序上应当符合法律法规和司法解释的规定，法官应当遵循中立原则，依职权保证调解活动不违反法定程序，为当事人达成解决纠纷的协议提供正当的机会，保障当事人自由真实的缔结调解协议，不得干预当事人诉权的正当行使；另一方面，在实体上要求调解协议的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，不得违反社会公共道德和善良风俗。
综合上述两个方面的内容，法官应当加强对案件调解协议的审查和把关，认真审查案件的基础事实，对调解协议中涉及第三人权益或者涉及具体物的权利转移的内容，尤其应当重点审查。对当事人违反常理达成调解协议或者双方系关联公司、近亲属等有特殊关系的案件，应注意审查案件是否属于当事人相互串通或捏造事实欺诈、用合法形式掩盖非法目的等恶意诉讼的情形，对这类案件就不仅要审查当事人诉讼请求的合法性和合理性，还应当要求原告提供相应的事实依据和理由，必要时法官可以案件可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益为根据，依职权主动向相关部门和案外人调查取证，核实当事人陈述和所提供证据的真实性，慎重认定双方的调解协议，不能简单以对方当事人自认就以调解方式结案。只有正确地理解和适用合法原则，谨慎认定案件事实，力图准确发现当事人诉讼的真实意图，才能够有效避免个别当事人利用调解和诉讼欺诈达到非法侵害案外人或者国家、集体利益的诉讼目的。
摘自：莫海兵著《从应届毕业生到名企高管:解码管理培训生》
