一、据以研究的审判案例
原告：郭明达 被告：于志刚 案由：买卖合同纠纷 1996年8月，于志刚与宋小明签订房屋买卖合同，约定购买宋小明所有的位于会缘西里长信胡同12号院3号房屋，价款80000元。由于当时未能取得该房产权证，于志刚与宋小明又于2001年5月28日签订房屋买卖保证书，约定了办理过户手续及相关事宜。2003年2月21日，于志刚取得该房产权证。 1999年8月31日，郭明达与于志刚签订房屋买卖合同，合同约定：于志刚将座落于会缘西里长信胡同12号院3号房屋以370000元并一次性付清的价格条件卖给郭明达，并协助郭明达办理产权证，过户手续费由郭明达承担。郭明达和于志刚在房屋买卖时，于志刚并未实际取得房屋的产权证，只有房屋买卖交易凭证，后郭明达按约定支付了购房款，于志刚即将该房屋交付郭明达居住至今。 本案所述房产，因另案中于志刚拖欠李朝阳债务，法院判决后，双方于2003年5月27日达成执行和解协议，约定于志刚将本案所涉房屋抵偿给李朝阳，折抵欠款4；5780元，李朝阳依约已向于志刚支付了部分差价，并于2003年7月29日到县房管局申请办理转移过户手续。房管局已受理李朝阳的过户申请，正在核准审查中。当时，该房产权仍登记在于志刚名下。 由于于志刚未能及时将房屋过户给郭明达，故郭明达起诉至法院，要求于志刚按照合同的约定将房屋过户到自己名下。 受诉法院经审理认为，公民之间合法的买卖关系受法律保护。郭明达与于志刚签订的房屋买卖合同是双方在自愿、平等、等价有偿的基础上签订的，合法、有效。于志刚在取得房屋产权后并未及时将房屋过户给郭明达，违反了其与郭明达的约定，应承担相应的违约责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第111条、《中华人民共和国合同法》第107条的规定于2003年5月15日判决：被告于志刚在判决生效后30日内，将座落于会缘西里长信胡同12号院3号房屋过户给原告郭明达。
二、问题之提出
本案所涉焦点问题是，同一套房屋，已经依照合同交付给买受人占有使 用，法院判决出卖人为买受人办理产权过户手续；同时，由于出卖人又依据 执行和解协议将该房屋抵偿给他人，对方已经支付了房屋的差价，并向房屋 登记管理机关申请办理产权过户手续，于此情形，该房屋所有权最终应当归属于谁?此类问题在审判实践中经常发生，“一房二卖”纠纷是其典型代 表。由于不动产买卖涉及到交易行为(合同行为)和登记行为(所有权变动行为)，导致此类案件的处理难度较大。关于本案诉争房屋的所有权归属于谁?在受诉法院内部，存有不同意见： 第一种意见认为，诉争房屋应当归郭明达所有。理由是：(1)于志刚、 郭明达双方签订的房屋买卖合同先于于志刚与李朝阳达成的执行和解协议， 买卖合同应当视为双方真实意思表示，且合同中约定了办理房屋产权过户手 续．只是由于于志刚违约，未及时办理，因此，于志刚应承担违约责任，为郭明达办理产权过户手续。(2)于志刚、郭明达买卖房屋当时，虽然未及时办理产权过户手续，但郭明达已经按照约定交付了房屋价款，该房屋也已经实际归郭明达占有使用，房屋买卖和交付都已经完成，应当支持郭明达的诉讼请求。至于于志刚与李朝阳之间的执行和解协议，人民法院作出的判决一经生效即具有了执行力，而和解协议在履行完毕之前，其效力仅发生在当事人之间，即和解协议具有履行后不可撤销的法律效果，但不具有强制执行的效力，当一方当事人不履行和解协议时，对方当事人只能申请恢复执行原法律文书，不能因为自己履行了和解协议中的义务而申请法院强制对方履行和解协议的义务。据此，该和解协议与郭明达无关，应由于志刚与李朝阳另案解决。 第二种意见认为，诉争房屋归李朝阳所有更为妥适。理由是：(1)依据于志刚与李朝阳的执行和解协议，李朝阳已经申请办理产权过户手续，房管局已经受理其申请，虽然于志刚、郭明达房屋买卖合同签订在前，但从于志刚随后又将该房屋抵偿给李朝阳来看，其真实意思是将房屋卖给李朝阳，将房屋产权过户给李朝阳，更符合于志刚的本意。至于房屋已实际交付给郭明达，并不意味着所有权的转移。(2)从经济目的考察，于志刚与郭明达就房屋买卖达成的价款为370000元，与李朝阳达成的执行和解协议约定的是485780元，后者的价格超出了前者，这意味着，如果法院判决于志刚将诉争房屋卖给郭明达，其将获得370000元，如果法院判决于志刚将诉争房屋卖给李朝阳，其将获得485780元，即将房屋卖给李朝阳，于志刚将多获得110000余元。从实现房屋价值的角度出发，将房屋产权过户给李朝阳较为合适。笔者认为，本案中，就现有证据而言，无论郭明达基于买卖合同实际占有使用房屋，还是李朝阳基于执行和解协议取得抵债房屋，郭明达和李朝阳都是基于善意，且符合法律规定。因此，无论于志刚将诉争房屋的产权过户给哪一方，于志刚都将对另一方承担违约责任。于此情形，法院判决所要考虑的，在转让方将一处房屋转让给数人的情况下，将房屋产权判归转让方中的何方所有更符合案件事实、立法本意，更符合情理。第二种意见不无道理，也符合效率违约的基本理论，但从合同基本法理、我国合同法立法的价值取向考察，笔者认为，应当将诉争房屋的产权过户给郭明达。为此，我们先考察效率违约理论，随后再考察将房屋过户给郭明达的法律依据。
三、一房订立数个转让合同，能否将房屋出售给出价最高的受让方
--效率违约基本问题研究,效率违约是一个经济学的概念，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益。它是美国经济分析法学派学者在新自由主义经济学说的理论基础上提出的一种违约理论。经济学家波斯纳曾指出：在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了，但存在这种激励是应该的。与传统合同法学者的观点不同，在经济分析法学派学者的眼中，合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种合理划分商业风险的法律手段”。合同责任也不必然使当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种“或履约或在不履约时赔偿损害的选择。”经济分析法学派正是通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础的。效率违约理论的突出特点在于把效(effieiency)从经济学领域引人合同法领域，弥补了单纯法律分析方法的不足。不可否认，效率违约理论中包含着重要的经济学观点，即在违约行为发生时，法官要求当事人实际履行还是赔偿对方损失，取决于合同的履行成本与合同双方收益的比较。 效率违约理论诞生后，在两大法系的合同法领域产生了很大影响，并由此引发了合同法是否鼓励效率违约的争论。大陆法系国家认为，违约行为在道德上的应受非难性历来是合同责任的重要依据，因此，效率违约不仅不应仿效，而且法律要对其予以干预。但英美法系国家的学者对此的观点正相反，他们认为效率违约是值得提倡的。例如，美国学者霍姆斯认为，道德与法律的混淆在合同法中表现得最为严重，违约的非道德性观点完全混淆了两者的关系。合同当事人在道德上并不负有履约的义务，“因为一个合同当事人具有一种选择--履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行的义务”。“信守合同的义务意味着一种推断，即如果你不信守合同，必须赔 偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样。”大陆法系学者反对效率违约的另一个理由是违约责任应体现为制裁功能还是补偿功能。大陆法系学者普遍以为，违约责任是对违约行为的一种法律制裁，因为民事责任与民事制裁的外延是同一的，“责任为违反义务者应受一定制裁之根据也”。但违约责任具有制裁性的观点，受到霍姆斯等人批评，霍姆斯认为，违约责任不应具有制裁性，而是一种“分配风险” (Allocation 0f Risk)的方式。美国学者Dowson也认为“传统合同补救法律的目标并不是强迫允诺人履行其允诺，而是补偿因违约所致的损失，……当损害赔偿足以保护受害人时，则不采用实际履行方式。”上述学者们的观点在美国《合同法重述》第2版第355条也有所体现。
从纯经济学的角度讲，效率违约行为实现了资源的最优配置，实现了效益最大化。诚如本案受诉法院内部有些同志的意见所言：如果于志刚将房屋产权过户给李朝阳，它将多获得110000余元的价款，这无疑增加了财富，是应当鼓励的，法院不应当判令于志刚继续履行与郭明达的房屋买卖合同--为郭明达办理产权过户手续，否则，无疑是减少了社会财富。但是，笔者认为，从法律的公平、正义理念出发，于志刚的违约行为是不应当提倡和鼓励的：首先，诚实信用原则要求合同当事人要讲诚实，守信用，不欺诈，不任意毁约，法律赋予合同当事人的一个最重要的义务就是信守合同义务，当事人必须及时履行合同约定的义务，非经当事人的同意或法律的规定，不能任意变更、解除合同和违反合同，如果允许合同一方当事人为追求最大利润而随意违约，这将严重损害无过错的合同一方当事人的合法利益，这对信守合同的一方当事人是极不公平的。于志刚在已经与郭明达签订房屋买买卖合同并已经实际履行的情况下，违反合同约定的办理产权过户手续的义务，将该房屋又抵偿给李朝阳，不管其主观上是否具有牟取高价的故意，但其主观上不信守第一个合同的故意非常明显。如果法院判决支持了于志刚的违约行为，无疑会向社会传递这样一个导向：效率违约是值得提倡的。这容易助长人们的功利主义倾向，淡化合同责任意识，长此以往，不利于维护交易安全，保障交易秩序。其次，诚实信用原则不仅要衡平当事人之间的各种利益冲突和矛盾，促使当事人依善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同的规定，而且诚实信用原则还要平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾，要求当事人在履行合同中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家，集体和第三人的利益。从经济利益的角度讲，本案被告于志刚的违约行为是值得提倡的，但如果任这种违约行为发展下去，将会破坏整个社会的正常秩序，签订的合同只不过是一纸空文，并导致合同无人信守的局面，这将从根本上危害交易安全，合同法的目标是鼓励交易，促成交易，但维护交易安全也是合同法的目标，合同法不仅要追求效益最大化，同时更要兼顾公平、正义，不能因片面追求效益而不顾及公平、正义。
本案被告于志刚以房抵债的行为是建立在破坏合同秩序，损害原告郭明达利益的基础上，这种行为是应当制止的。因此，受诉法院支持原告郭明达要求判令被告于志刚继续履行买卖合同为其办理产权过户手续的诉讼请求是正确的。 以上是结合效率违约理论对本案判决从经济学角度进行的分析。接下来所要讨论的是，本案从法律角度进行分析，法院判决是否妥适呢?因为本案与其他“一房二卖”纠纷有所不同，即于志刚与郭明达订立房屋买卖合同之时，虽然交付了房屋，但其并没有取得该房屋的所有权。法院判决是否合于法律规定?
四、于志刚是否有权处分诉争房屋？
本案中，于志刚出售的房屋系从案外人宋小明处购得，郭明达与于志刚的房屋买卖合同订立于1999年，此时，于志刚尚未从宋小明处取得该房屋的产权证，只有房屋买卖交易凭证。直到2003年，于志刚才与宋小明办理了产权过户手续并取得房屋的所有权，这意味着于志刚与郭明达成立房屋买卖合同的当时，于志刚并没有取得房屋产权证，成为出售房屋的所有权人。那么，于志刚能否将其出售给郭明达并实际交付房屋给郭明达?换言之，郭明达占有并使用房屋是否有法律依据?笔者认为，尽管于志刚未取得房屋所有权证，但其有权处分该房屋。这一答案的得出，有赖于对物权法关于物权变动有关规定和合同法无权处分规定的理解。 于志刚与宋小明于1996年达成房屋买卖合同，双方依照合同交付了房屋和价款，但未办理产权过户手续，依照我国房地产法及相关法律的规定，房屋等不动产买卖合同是出卖人与买受人合意创设的对房屋等不动产占有、使用、收益、处分的合同，即所有权转让的合同。所有权转让即为所有权的变动，在性质上属于物权变动的范畴。因此，房屋转让应当遵守物权变动基本原则的一般规定，而物权变动采取何种原则由物权变动的立法模式所决定。我国物权法第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。由上述法律规定可见，我国现行法律关于物权变动的立法模式是采取债权形式主义。依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要登记(不动产)或交付(动产)的形式，才发生物权变动的效力。因此，该模式又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式。就不动产而言，该模式将物权变动的时间界限确定在物的登记之时，如果没有进行不动产的登记，物权不发生变动，即使不动产已经交付对方占有，也不发生所有权的变动。该立法模式原则上虽然要求以交付或登记行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。物权法、城市房地产管理法等法律法规对房屋所有权的转移均明确规定实行登记。即房屋转让时，当事人之间除订立债权合同如买卖等转让合同外，尚需践行房屋所有权权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力，可见，我国是以办理产权登记过户手续作为所有权转移的标志。基于以上法律规定，1996年订立合同之时，虽然于志刚与宋小明订立了房屋买卖合同，但未办理产权过户手续，因此，债权合同履行完毕，双方交付了房屋和房款，但所有权并未发生变动，在2003年2月办理产权过户手续前，该房屋仍然归宋小明所有。1999年，于志刚将该房屋出售给郭明达，显然属于无权处分。 1999年订立房屋买卖合同之时，于志刚将房屋出卖给郭明达并交付的行为属于无权处分，那么，受诉法院判令出卖人于志刚为郭明达办理产权过户手续，这一判决等于认定于志刚出卖房屋的行为是有权处分，法院判决是否妥笔者认为，这涉及如何认定于志刚与郭明达之间订立的买卖合同的效力问题。根据我国法律规定，房屋转让行为应通过合同的形式进行，合同行为是基础行为，只有在合同有效成立的前提下，才发生合同的履行问题，才有不动产权属登记问题。据此，房屋转让正是基于合同发生物权变动，而房屋买卖合同就是当事人以转移所有权的意思表示为内容，以发生债权法上的给付义务为效果的民事法律行为，属于债权法律行为。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，房屋买卖合同就是当事人就房屋所有权转让达成的意思表示的债权合同，该合同成立生效后，还必须通过履行房屋所有权权属变更登记行为才能实现物权变动，而不能直接发生物权变动的效果。由于房屋转让是通过合同行为进行的一种物权变动形态，合同行为为物权变动的基础行为，因此，对合同行为的效力认定关系到物权能否变动。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，物权变动的合同和物权变动本身是相互区分的，根据该原则的要求，物权变动中的债权合同是所有权转移的内在动力和根本原因，基于合同发生的所有权转移，虽然一般以交付或者登记为准，但所有权转移是债权合同的当然结果。当然，当事人之间仅有债权合同，而尚未交付或登记，也不发生所有权转移。在此物权变动原则下，以发生物权变动为目的的债权合同，属于债权法律关系的范畴，其成立生效应依据合同法的规定，标的物是否成就，能否交付，物权是否发生变动，只是合同履行的结果问题，并非当然是合同生效要件，不能以合同不能履行或者物权没有发生变动来反推合同无效。房屋买卖合同作为物权变动的根本原因和内在动力，其成立生效应当符合债权合同的生效条件。债权合同的生效条件是指能够按照当事人的意思表示的内容发生法律效果应当具备的条件。根据合同法的有关规定，债权合同生效应当具备以下条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益。
根据我国法律的规定和交易习惯，当事人处分财产，将发生民事权利变动的结果，为实现这一目的，当事人仅仅达成物权变动的合意是不够的，还必须享有对财产的处分权能，即必须享有对该财产的所有权或处分权，不动产房屋也是如此。取得房屋所有权证，成为房屋的所有权人，才能行使旨在引起房屋所有权变动的处分行为。因此，房屋所有权证的取得是房屋所有权转让必须具备的条件，房屋转让方只有取得房屋所有权证才可借此表明其已成为为该转让房屋的权利主体，才能依法享有处分该房屋的权利。否则，将构成无权处分。所谓无权处分，即无权处分行为，是指无处分权人以自己的名义，就(他人或自己)权利标的物所为之处分行为。行为人无处分权包括非财产权人就他人的权利无处分权和处分权受到限制的财产权人就自己的权利无处分权两种情形。对无权处分行为的效力认定，不同的立法模式有不I司的结果。在我国，也对此存有争议。合同法颁布以前，有关无权处分的效力的认定，基本趋向于按照无效处理。1951年发布的《最高人民法院华东分院关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》和1979年2月2日发布的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》以及1984年8月30日颁布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第55条都明确规定，非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人的同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。1986年颁布的《民法通则》关于无效民事行为的列举中并没有对出让他人之物的行为的效力作出规定。1988年颁布的最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第89条对无权处分行为的效力作出规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”1999年颁布的合同法对无权处分设有明文规定，根据合同法第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由此可见，无权处分合同是效力待定合同，其是否生效，取决于权利人的追认或者无处分权人事后取得处分权。 基于合同法关于效力待定合同的规定，无权处分合同实际已经成立，但因为合同缺乏处分权而效力不齐备。其能否发生效力有待于其他行为或事实使之确定。即无权处分合同发生效力，必须要经过本人追认或行为人事后取得处分权。本案中，于志刚与郭明达已经按照合同约定交付了房屋和购房款，足以表明双方当事人对买卖合同订立与履行的意思表示是真实的，该合同符合合同法关于合同成立要件的规定，因此该合同合法成立。但由于订立合同之时于志刚没有取得出卖房屋的所有权，其将房屋出售给郭明达属于无权处分。但在郭明达起诉要求其办理房屋产权过户手续时，于志刚于2003年取得了该房屋的所有权证，这一行为使得于志刚于合同成立后取得了出卖房屋的所有权，根据合同法第51条的规定，该效力待定的合同就发生了法律效力，成为合法有效的合同，据此，受诉法院判令于志刚郭明达办理产权过户手续是正确的。
从对物权法物权变动的有关规定和合同法无权处分的有关规定的分析，我们能够得出法院判决正当性的结论，其实，从交易习惯上看，法院判决也具有正当性。虽然于志刚与郭明达达成房屋买卖合同时，于志刚尚未取得房屋的所有权，但于志刚与宋小明不仅订立了房屋买卖合同，而且双方已经交付了购房款和房屋，证明于志刚与宋小明房屋买卖的意思表示真实，同时也证明双方就房屋买卖的交易完成。尽管从理论上说，于志刚尚未取得房屋的所有权，但于志刚实际占有房屋后，就取得了对房屋的实际处分权，因为很难想象在钱货两清后，仅仅因为未办理所有权登记过户手续，买受人仅仅取得占有、使用房屋的权利，而不能够对房屋进行处分。在不动产买卖中，交付有其特定的含义：一旦交付，尽管未办理产权过户手续，除非当事人双方有特别的约定，占有人对占有的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，只是不动产物权变动的命运取决于办理登记过户手续。于其行使上述权利的情形，出卖人无权干涉，其只负有办理产权过户手续的义务。就买卖合同的双方当事人而言，办理产权过户手续，只是在法律上最终确定了房屋所有权的归属，这种归属，不影响房屋基于合法有效的交易行为在不同当事人之间的流转。本案中，于志刚基于合法有效的合同实际占有了房屋，其就有权再行出售该房屋。
五、李朝阳能否取得抵债房屋的所有权?
本案中，于志刚对李朝阳存有债务，经法院判决，于志刚应偿还债务，因其到期未能履行，李朝阳申请强制执行。法院强制执行过程中，李朝阳与于志刚达成执行和解协议：于志刚将其出售给郭明达的房屋抵偿给李朝阳．同时在房管局申请办理房屋产权过户手续。基于现行法律的有关规定，李朝阳与于志刚达成的执行和解协议并不违反法律的规定，合法有效。但由于于志刚只有一套房屋，分别出售给郭明达和李朝阳，那么，郭明达和李朝阳谁应当取得该房屋的所有权?有意见认为，于志刚与李朝阳之间的执行和解协议，因尚未履行完毕，其效力仅发生在当事人之间，不具有强制执行的效力，而人民法院作出的判决一经生效即具有了执行力，和解协议不能对抗法院判决的效力，因此，该房屋不能归李朝阳所有。应当承认，这种主张值得赞I司，一方面，执行和解是民事诉讼法规定的处分原则在执行程序中的具体体现。和解协议是在执行过程中，双方当事人通过平等协商，自愿就变更执行依据所确定的内容达成的合意，是执行当事人对自己的民事权利的处分。就其性质而言，是民事合同的一种，对当事人双方具有约束力。本案中，于志刚故意将已出售的房屋抵债给李朝阳，但其行为只是违反合同，不违反法律的强制性规定，况且现有证据不能证明李朝阳是在恶意的情况下与于志刚达成执行和解协议，因此，该执行和解协议合法有效。双方应当履行。另一方面，执行和解协议是当事人自愿达成的，虽然其改变了原法院裁判文书确定的权利义务，但其不是法律文书，并不是法院据以执行的依据。当执行和解协议与法院其他判决发生冲突时，其不能对抗法院判决。执行和解协议的对方当事人只能申请恢复执行原法律文书，不能因为自己履行了和解协议中的义务而申请法院强制对方履行和解协议的义务。据此，本案所涉及的房屋，只能按照法院判决的要求，过户给郭明达。由于房屋已按照法院判决过户给郭明达，于志刚与李朝阳达成的执行和解协议已无法履行，李朝阳可以要求原执行法院恢复执行原判决确定的内容。 由于法院判决的存在，加之执行和解协议不能对抗法院判决，导致本案不动产归属问题迎刃而解。但是，假设本案中没有法院判决的出现，而是于志刚基于买卖合同将房屋出售给郭明达并已经交付了房屋，同时于志刚又基于执行和解协议将该房屋抵债给李朝阳，那么，该房屋归谁所有?要回答这一问题，恐怕要考察不动产交付对所有权的转移应否产生影响这一问题了。尽管物权法第9条确定了不动产物权变动的债权形式主义，但现实生活中一个很有趣的现象是，在涉及不动产物权变动的林林总总的案例中，经常会发现，不动产交付是交易的一个重要环节，而且或多或少地对案件的处理发生着影响。 房屋是典型的不动产，在我国，商品房买卖的行业管理机构是建设部和国家工商局，其在规范房地产市场的过程中，将商品房交付作为规制的重要内容，例如，由建设部和国家工商局负责解释的《新商品房买卖合同示范文本》第8条“交付期限”规定：“出卖人应当在——年——月——日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第——种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”第9条“出卖人逾期交房的违约责任”规定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第——种方式处理：”“1．按逾期时间，分别处理(不作累加)(1)逾期不超过——日，白本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之 的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过——日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起 天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的一 ％向买受人支付违约金。’买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之——(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。”第1l条“交接”规定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”“由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：——。” 关于不动产登记，《示范文本》第15条“关于产权登记的约定”规定：“出卖人应当在商品房交付使用后——日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第——项处理：”“1．买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起——日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的——％赔偿买受人损失。”“2．买受人不退房，出卖人按已付房价款的 ％向买受人支付违约金。”“3．——。”
仔细分析《示范文本》中的内容，我们可以看到，房屋的交付是价金交付的对待条款。整个《示范文本》共24条，关于房屋交付的条款就有3条，即第8条、第9条和第11条，而关于登记的约定只有l条，即第15条。由此可以看出，房屋交付在整个房屋买卖合同中的重要性。 在我国，处理房地产争议的机关是最高人民法院，其在制定的司法解释中，十分看重交付对案件处理的影响。在最高人民法院《审理商品房买卖合J司纠纷案件适用法律若干问题解释》中，交付是一个核心概念。尽管最高人民法院对该解释的说明中，认为交付不转移房屋的所有权，但是，与前引有关法律规定以及关于不动产物权变动的债权形式主义理论相比，最高人民法院的这一解释赋予了交付重要的意义。 最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》(以下简称《解释》)共有28个条文，涉及“交付”的就有8个条文。所谓房屋的交付使用，如果没有特别约定，就是出卖人将已建成的房屋转移给买党人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人。根据该解释，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外(《解释》第11条)。买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持(《解释》第10条)。关于此点，有疑问的是：第一，如果交付不转移房屋的所有权，何以买受人无法取得房屋，还需要通过无效制度来解决?第二，如果出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋进行了登记，但房屋未向任何一方交付，此时该如何解决?第三，如果出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同，将已经交付给买受人的房屋进行了登记，此时，又该如何解决?第二和第三种情况在解决思路上，是否应当有所区别?如果有区别，区别的关键是否来源于房屋的交付? 房屋是百姓安身立命之所，现实生活中，百姓买房后，交房是极其重要的环节，验收、装修、入住、经商，一系列活动都围绕交付展开，纷争也围绕交付展开。相反，登记却远没有交付重要，到了合同约定的交付时间，房屋未交付，购房人决不会答应，交付后，未及时办理登记手续并不是十分重要：“房子已经归我了，不办理登记，又怎样?还能把我撵出来。”现实生活中，许多划拨土地和农村集体土地上开发的不能办理产权手续的房地产热卖充分说明了交付对房屋买卖的影响。 交付如此重要，物权法应当赋予其某种更重要的法律意义。否则，法律的规定会与现实生活、社会习俗发生冲突，一旦诉至法院，会使判决在法律与社会习俗之间游离。笔者认为，在订有数个房屋转让合同的纠纷中，尽管按照债权形式主义，不动产登记是所有权变动的生效条件，但要考虑交付对所有权转移的影响，把房屋判归已经实际占有房屋的一方所有。理由有二：其一，房屋已经交付，则表明双方当事人所订立的房屋买卖合同所约定的义务，除办理产权过户手续外，已全部或大部分完成，而未交付房屋的买卖合同，其合同约定的义务大部分或全部都未履行，在这种情况下，将房屋过户给已占有房屋的一方，更符合合同法的立法宗旨。其二，房屋交付后，买受人往往会对房屋进行装修、修缮，为此会支出一大笔费用，而这些装修或修缮物已固化在房屋上，与房屋形成不可分割的整体，即使能够分割，也会造成财产减损。将房屋判给未发生交付的合同的一方当事人所产生的损失要比判给已交付房屋的合同一方当事人所产生的损失要大得多，从最有效地减少违反合同所造成的损失的角度考虑，也应当将房屋判给已基于合同占有房屋的一方。
六、同一房屋订立数个转让合同纠纷处理时应遵循的原则。
房屋作为不动产和特定物，近年来，因同一房屋订立数个转让合同而引发的纠纷逐年增多，探究其成因，多数是因为出卖人为追求高价所致。在诉至法院的纠纷中，有的是为其中一方办理了产权过户手续；有的是房屋交付一方，却给另一方办理了过户手续；有的是均未办理过户手续。在房屋所有人作为转让方就同一房屋与受让方订立数个转让合同，在转让合同均有效的情况下，受让方均要求履行合同的，应当确定不同的原则处理： 1·已经为一方办理了房屋产权过户手续的，由于根据法律的规定，房屋产权变动登记具有公示的效力，具有对抗合同以外第三人的效力，因此，无论出售方是否将房屋交付给他方或接受了他方的价款，均应判令出售方将房屋出售给已经办理了产权过户手续的一方。然后，判令出售方对他方承担违约责任。 2·均未办理房屋产权过户手续，但已合法占有房屋的受让方请求转让方履行房屋产权变更登记等合同义务的，应当支持。 3·均未办理房屋产权过户手续，又未合法占有房屋，先行支付购房款的受让方请求转让方履行交付房屋和办理产权过户手续等合同义务的，应当支持。 4·合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。 未能取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照合同法的有关规定处理。
摘自：王利明主编《判解研究.2007年第3辑(总第35辑)》
