摘要：我国的司法程序同时暴露出“有法不依”和“无法可依”的二律悖反现象，背后是程序异化下的司法潜规则盛行，这在刑事司法中尤为明显。程序应当以人为本，这是人本主义在程序法治中的体现。宪法应确立程序法定原则，这有助于防止程序异化的蔓延和研究权力异化现象。程序性裁判原则为法院确立了对侦查行为合法性的司法审查机制，树立了诉讼程序的权威。运用“案件的社会结构”来研究冤案的法制样本，有助于研究影响冤案的诸多机制，验证法律社会学的相关理论，丰富其内涵。
关键词：程序异化／法社会学／冤案
一、程序异化的研究对象
本文所研究的程序以法律程序、司法程序为对象。程序异化是指作为对应然程序的自我否定，对程序本质与价值的背离。研究程序异化，是为了树立和实现以下四方面目标：
一是对程序异化和“司法潜规则”的反思与去魅，丰富关于“纸面上的法”和“行动中的法”的相关理论。这不仅有助于研究司法潜规则和影响冤案的诸多机制，而且有助于验证法律社会学等后现代法学的相关理论、丰富其内涵，又可推及政治学中，在中国语境下学者们解释和构建民主政治改革和民主法治改革时，启发和丰富其相当的问题意识和心理准备，从而具有丰富政治学的意义和法政治学①的意义，也因此具有了中国语境下的法理学和政治学的双重意义。 程序异化，使程序非正当、非合理、非民主、非科学、非人道、非效率、非理性时，这种“程序”已被异化，它走向了自己的对立面，背离了程序的价值目标。实践中，程序被设计的粗糙、空疏，缺少保证程序的参与性、对等性、合理性、自治性、及时终结性、人道性和裁判者中立性等程序异化现象比比皆是。 司法潜规则的盛行，加剧了程序异化。有学者认为，“司法潜规则是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。”@关于这种“潜规则”，有学者论证说，尽管任何一部法律均未规定对刑事案件的处理要经过党委审批，但事实是几乎所有重大、复杂的案件都要经过政法委协调，它已经成为法定程序之外的潜规则。针对著名的佘祥林冤案，该学者认为，“一个并非国家司法机关的地方党委下属部门，竞能决定对当事人的生杀予夺，且一经决定后，司法机关必须执行。这种凌驾于法律之上的协调定案机制，正是铸成这起冤案的最终原因。”美国著名法社会学家布莱克认为：“案件的命运就取决于案件的社会结构”。案件的社会结构是“法律案件在社会空间中的位置与方向”，在司法运作中，这一论断既是事实；也是对法律条文主义以及法律面前人人平等原则的反背。运用案件的社会结构理论，研究刑事司法潜规则，既可丰富其内涵，又可推及法理学和政治学中，为政治改革和民主法制改革提供理论支持。
解决程序异化的途径就是以程序本质与程序价值的回归，只有通过程序异化的扬弃，真正的程序法治才能实现。大量事实表明，大量的冤假错案，或多或少，都与程序异化不无关系。
二是程序应当以人为本，这是人本主义在程序法治中的体现。它不仅有助于完善司法制度，而且有助于丰富和发展司法中的人本主义思想，积极回应国际的诉讼类理论，丰富和发展中国的诉讼哲学。 有学者认为，在传统法学中，没有专门回答人是什么，也没有专门重视世界对人的意义和人在世界中的地位和作用的法律思考，“中国法学的一个重大悲剧就在于忽略了人在法中的地位”，“人文观念和科学观念的缺失是法学界的重大失误，法、法治或法学都在极大程度上忽视了人”。由于人是万物的中心，“人是物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度”，人应当成为全部理论的出发点，也应成为程序理论研究的中心和目的。所以，我们应以“人”为中心考察一切程序的合理性，程序的设置和运行应当贯彻“人”的标准。因此，我们不应该只见“规范”不见“人”，而是应该充满对人的情感，关注人的未来，考虑人的需要，把对人的重视直接生成对弱势主体强烈而现实的关怀。因此，程序理论研究者也应具有“为了人的发现”和“一切为了人”的“现世”精神和最起码的人文关怀，关注程序对人的保护，研究程序对人性的体现，在程序法基本理论中更加突出强调人的主导地位，发掘程序中的人文精髓。简言之，程序应以人为本。 研究冤案，必然要针对刑事司法制度的弊端，以刑事诉讼国际准则为标准，研究程序异化对冤案产生之弊端。实践证明，要实现刑事法治，要抑制冤假错案，就必须以人为本，这是人文主义精神在程序法治中的体现。本文认为，刑事司法的程序设计应当体现对人的关爱，顺应人的理性发展，以人为本，遵循程序自由原则，实现司法和谐。
三是宪法应确立程序法定原则。这不仅有助于防止程序异化现象的蔓延，而且有助于研究中国的权力异化现象，从而具有中国语境的宪政意义。 所谓刑事程序法定原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都由立法机关所制定的法律即刑事诉讼法(广义上的)加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。也就是说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质”。刑事程序法定原则作为现代法治原则在刑事诉讼活动中的体现，基本内容包括两个方面：一是立法方面，即为了追究犯罪和保障人权，国家应当通过立法明确规定和设置相应的刑事诉讼程序；二是司法方面，即要求侦查机关、检察院、法院和所有诉讼参加人进行刑事诉讼活动，都必须遵守法定的程序。 程序法定原则首先是一项法治原则。无论在宪法行政法中还是在刑事司法中，都有其独特作用。“行政法学所讨论的正当法律程序，是指程序上的正当法律程序。”馒但正当程序最初只是应用于刑事审判之中而已，它要求给予被告以辩护的机会。刑事程序法定原则是近现代以来世界法治国家刑事诉讼制度发展的基本态势和趋势。刑事程序法定原则是现代宪政民主政治对刑事诉讼程序设计和运作的基本要求，它反映的是，刑事诉讼中国家权力的运行应当受到法律的限制以及涉讼公民的基本人权应当受到法律保障和救济的目标。程序法定原则无论对司法机关、当事人以及国家和社会，都有着重要的价值所在。包括程序法定在内的程序法定原则的产生和发展，是在司法程序的产生之后，在对抗司法专横与程序虚无中产生，是现代诉讼与程序法的应有之义和必然要求。程序法定原则对于司法主体、司法行为、司法结果都有特定的内涵。然而在司法实践中，中国刑事司法程序的价值发生严重背离，重点体现在程序法的柔性、司法机关的恣意解释和法外程序。 因此，程序法定原则是实现法治的必由之路。由于刑事诉讼法具有“被告人权利大宪章”的特征，并与宪法具有更为紧密的联系，因此，对于刑事诉讼领域的程序法定原则，日益重视。⑨目前，这一原则已为学界所初步接受，并有望作为刑事诉讼法的基本原则，列人刑事诉讼法的修改议程。 四是程序性裁判原则要求法院对侦查行为合法性进行司法审查。这样既树立了诉讼程序的权威，又有助于开启宪法司法审查制度，具有中国语境的宪政意义。有学者较早研究了程序性制裁理论，想“在案件进入一审之前，辩方应当就排除某一非法证据问题提出申请，审前法官就此举行专门的程序性裁判；在法庭审理过程中，控辩双方如果对某项证据的证据能力仍有争议，特别是被告人启动关于刑讯逼供的程序性申请，实体性裁判活动即告暂时中止，裁判者应举行专门的司法听证会，就此作出裁定。法官也可以主动要求控方提供证据证明证据的法律效力，被告人供述笔录可采性之举证责任由控方承担。对于裁定有异议的，可以要求上级法院重新审查。这种司法裁定为法院确立了对于侦查行为合法性的司法审查机制，树立了在诉讼程序中的权威。”⑩多数学者认为，程序裁判机制的建立，有助于为证据非法性问题提供程序的空间。如果没有这一空间，非法证据在诉讼中的负面影响便存在无法控制的局面。通过这一机制，也许“能够使证据的资格和证明力都得到最大限度的考量。” 众所周知，中国目前的宪法缺乏司法审查机制，因此有学者建议通过宪法解释制度来推进宪法诉讼制度。更有宪法学者们联合有关司法官员，苦心孤诣的制造“齐玉苓受教育权”的“宪法第一案”，希望借此启动“宪法司法化”，并因此引发了围绕“宪法司法化”的诸多争论，至少达到了制造舆论的目的，其用心不可谓不够良苦。序性制裁理论的构建与施行，也许有助于进一步推动中国的司法审查制度。
二、异化的根源：法社会学视角
从马克思主义观点看，异化作为社会现象同阶级一起产生，是人的物质生产与精神生产及其产品变成异己力量，反过来统治人的一种社会现象。私有制是异化的主要根源，社会分工固定化是它的最终根源。异化概念所反映的，是人们的生产活动及其产品反对人们自己的特殊性质和特殊关系。在异化活动中，人的能动性丧失了，遭到异己的物质力量或精神力量的奴役，从而使人的个性不能全面发展，只能片面发展，甚至畸形发展。异化在一定历史阶段同对象化与物化有关。研究异化的根源，离不开对于利益的研究。
(一)利益的研究视角
1.法与利益的关系
长期以来，我国法律学界对法的本质的解释一般都局限在本体意义上。但是法与利益问题是立法、执法、司法等法制工作的核心问题，也是法学研究不能回避的重要问题。对利益及其机制性作用进行分析，是马克思主义经典作家分析政治关系、经济关系、一般社会关系以及法律关系采用的一种基本方法。以此来分析程序异化背后的运行机理，具有重要的创新意义。 马克思主义认为：利益本质上是人们企求满足的要求、愿望或期待，是人们认为有用的物质要素和精神要素。精神和思想的后面是利益，各种社会行为的背后是利益，阶级斗争的根源是利益的斗争，利益是人类一切社会活动的最终动因。利益孕育一切矛盾的萌芽，思想、道德、法律原则等都必须以利益为基础。这是研究一切社会问题的逻辑基础和最基本的出发点。法律则是利益关系的调整器，正如邓小平同志所深刻指出的：“民主和集中的关系，权利和义务的关系，归根结底，就是……各种利益的相互关系在政治上和法律上的表现。”⑩因此，追求利益最大化不仅在经济领域存在，在法律领域中同样存在，追求法律利益最大化几乎是每个法律主体的首选目标。表现在法律主体在法律框架下通过成本分析最终选择最优方案，总想享有更多的权利并力图摆脱义务，逃避法律责任。⑩因此，在法学研究中，特别是对当代中国的法律的研究中，必须高度重视对利益分析方法的运用。
2、法社会学视角的可能性分析：以利益为中心
刑事司法，作为一项社会控制工程，其目的是保障特定的社会利益。由于利益需要产生目标体系并最终决定行为方式，社会的利益要求不同，其保护手段——刑事司法制度的模式也就不同。因此，分析特定的利益关系，把握驱动刑事司法制度运行并决定其运行方式的利益机制，就能由枯燥的程序规范与技术性措施中感触到丰富的社会政治文化底蕴，透视出刑事诉讼法律关系的实质，并从根本上把握刑事司法制度的设计与操作思想。 法律作为一种规范社会主体行为的规则集合，在运作的过程中除了自身传统的方法体系外，也还必然要与其他社会科学的手段相融合，所以，法学研究的目光不应仅仅关注于单纯的法律条文本身，而是从一种更为宏观的视角来关注法律规则下行为主体面对这些规则时所采取的行为。
(二)相关社会学理论的利益解释
运用社会学的社会网络理论、理性选择理论、公共选择理论、社会资本理论和社会交换理论等有助于研究法律运行中的利益机制。 “社会网络”是一个结构概念，它是指一个由某些个体(个人、组织等)间的社会关系构成的相对稳定的系统，而整个社会则是一个由相互交错或平行的网络构成的大系统。社会网研究的重点之一就是考察个体的行为是如何受到各种外在社会关系的影响的，个人的社会网络与其拥有的社会资源是密不可分的。 美国社会学家詹姆斯·科尔曼指出，社会科学的核心问题是解释社会系统的活动，对个人行为的研究只有建立在社会系统分析的基础上或者以社会系统分析为目的时才是有意义的。最基本的社会系统由“行动者”和“资源”两部分组成，行动者拥有某种资源，并有利益寓于其中，不同的独立行动者通过相互交换自己控制的资源以获取新的利益，从而形成了持续存在的社会关系和复杂的社会系统。 泰勒提出了狭义理性选择的概念，试图为理性选择理论寻找一块合适的园地。参考泰勒的狭义理性选择的概念，我们可以将理性选择理论“条件化”，具体地列举理性选择理论可发挥解释效力的条件和时空，例如泰勒所说的，行动者可作的选择是有限的；诱因是清楚和实质性的；选择对个人非常重要；有前车之鉴。在满足条件时才运用理性选择理论。还应正确处理制度与个人行动选择之间的关系：(1)对个人理性行动选择的研究的目标不是为了刻画个人自私的心理，而是为了考察何种制度会使追求利益的个人有搭便车的机会，或者说何种制度可以减少个人搭便车的机会，使个人在追求个人利益的过程中不损害他人或社会整体的利益，从而实现社会整体利益的最大化。(2)通过研究个人行动选择和社会交往的过程中怎样通过行动权力的交换产生制度结构，以及制度结构如何孕育社会系统行为。(3)将既定制度结构视为个人行动选择的边界。不同的制度提供不同的行动空间和备选条件，个人选择的分析必须以对制度的把握和理解为前提。 公共选择把个人的目的性放在首位，用个人的行为目的来解释政治过程，它展现的是政治过程的个人主义理论。公共选择理论认为，政府及其公务人员也具有自身的利益目标，或者说政府自身利益本身也是一个复杂的目标函数，其中不但包括政府本身应当追求的公共利益，也包括政府内部工作人员的个人利益，此外还有以地方利益和部门利益为代表的小集团利益等等。可见，政府及其公务人员并不一定只代表公共利益。从另一个角度来说，即使政府基本上代表着公共利益，但由于公共利益本身有不同的范围和层次划分。因此中央政府与地方政府作为不同的利益主体，除了自身利益诉求之外，在公共利益的总体目标方面也有着不同的价值取向和偏好程度上的差异。公共选择理论的结论是：政治市场上的基本活动也是交易。因此，不仅行为主体的个人具有利益追求和理性选择，一切公共行为的公共主体及其领导者政党和具体的参与者，例如法律运行中的侦查人员与司法人员，同样具有利益追求和理性选择，并且，这种貌似公允的公共选择，实则掺杂着个人的理性选择行为，导致法律的规避和变形，或者是公共权力的异化。 综上所述，在社会网络之中，个体和公共主体都有利益追求，无论是个体的理性选择还是公共主体的公共选择，其行为背后的动力都源于利益。不仅如此，这些利益之间还存在着博弈。 三、程序异化的根源：以刑事司法博弈为视角
关于程序，有学者认为，“法律程序的存在与法律程序的正当性并不是一回事，正如一个社会实行的法律制度不一定是具有正当性的法律制度一样，一种法律程序即使十分发达和完备，也不一定属于公正的程序；判断法律程序是否具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而应当依据一些独立于程序存在本身的‘形而上学’的价值标准。”为了立论的需要，本文中的“程序”仅指一种应然的、正当的、合理的程序。 程序异化的实质正是对程序本质与价值的背离，这里的程序已演化成为一种统治人们的异己的力量。对程序异化的关注，有助于加深对程序本质的认识。解决程序异化的途径就是对程序异化的扬弃，即对程序本质与程序价值的回归。以程序的价值为标准，可将程序异化划分为程序的内在异化和程序的外在异化两大类；以程序异化程度，可以将其分为简单变异、复杂变异、变质。 程序异化的根源，既有法律本身方面的因素，又有社会政治、历史文化、经济方面的影响，制度上的缺陷和观念上的缺失是重要方面。在制度上，设置不合理，不科学，裁判机关不独立，制约机制不健全，程序的异化也就不可避免。在思想观念上，“重实体，轻程序”，程序文化贫乏，正当、合理、民主、科学、人道的程序没有得到重视，程序异化也就由此而生。在利益上，程序的异化源于对于利益追求的权力异化。由于程序的本质乃是对恣意的约束，程 序异化则是对恣意的放纵，程序具有理性、稳定、权威的特点，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，“缺乏完备的程序要件的法治是难以协调运 作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法 同构化，其结果往往是‘治法’存，法治亡”。而恣 意，作为人类理性的缺失，作为对程序的反动，是程 序异化的内在动力，操纵程序异化的产生和发展。 根据个体和公共主体对于利益追求以及理性 选择的理论，行为主体的行为实际是一种利益的博 弈。由于博弈根本产生于竞争、对抗或冲突，是竞争、对抗、冲突中的一系列对策性行为的表现。因而，本文中的“博弈”概念也基本等同于对抗、冲突的概念，对刑事诉讼博弈的分析也将围绕着刑事诉 讼博弈的基本表现、博弈关系、博弈的特征、原因、意义；刑事诉讼博弈的合理化模式以及我国刑事诉讼博弈的现状、缺陷及完善等方面。以博弈论为基础，分析刑事诉讼博弈的基本表现、刑事诉讼博弈关系、刑事诉讼博弈的特征、原因、意义；刑事诉讼博弈的合理化模式以及我国刑事诉讼博弈的现状及改革等。因此，在研究冤案和程序异化时，需要以刑事司法中利益博弈为视角。
(一)刑事司法博弈
l、法律博弈
博弈论为法学提供了一个实证理论基础，它描 述人们在一个制度环境(博弈规则)下是如何做出 行动决策的，这些行动导致了什么结果；理性选择 理论则集中于分析社会如何逻辑一致地从个体偏 好中得到合理的社会目标，这个过程中应该体现哪 些价值标准以及如何解决不同价值准则之问的折 中的公平或正义；而机制设计理论探寻的则是，一旦我们确定了社会目标，那么可以设计合理的制度，使得在这个制度下人们博弈的结果尽量处于或接近社会目标集合。 由于法律在规范的意义上其实是一种制度的设计，而作为社会选择和博弈论的自然结合，机制设计理论面对的是一个分散决策问题。从理性选择理论我们知道，如果存在一个社会选择函数，那么，在任何一种情形下，针对个人偏好组合，我们都有一个或多个社会方案是我们认为合理的，这个合理性所建立的基础其实就是我们对于社会拥有足够的信息和知识，在此基础上，立法者、执法者就可以实现任何合理的社会目标。@事实上，社会中的行为人在面对一个问题时，总是会自觉或不自觉的考量着自己的成本与收益，而这种考量除了受对方行为人选择策略的影响外，还在很大的程度上受着他们所生活于其中的社会制度的制约，换言之，受着社会中各种各样的博弈规则的制约。
2、刑事司法博弈
由于在规范意义上，可以把法律看作一种机制设计，因此，在法学研究中，引入博弈理论能“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力”@，同时对于深入理解人们的行为规律，对于把握法律变化发展的内在力量是极其重要的。以利益博弈来研究刑事司法行为，可以全面、深入的把握程序参与人的基本行为规律，进而指导建构合理的诉讼制度，推动刑事诉讼机制科学化、合理化。因而，用博弈理论来分析刑事诉讼具有理论及现实的合理I生。 这种博弈表现为诉讼价值与诉讼目的。由于安全与自由在现实中很难达到绝对的平衡，因此总会存在强势与弱势的相互对立，以刑事诉讼的诉讼价值与诉讼目的为支撑，二者的博弈是现实刑事诉讼中博弈行为发生的深层次原因。 刑事诉讼博弈关系主要包括三项基本的要素，即：博弈主体、博弈目的和博弈行为。博弈主体包括控、辩、裁最为基本的诉讼主体以及对整个诉讼产生影响的其他诉讼参与人，如辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人等都可能是刑事诉讼中的博弈主体。作为刑事诉讼中主要的博弈主体，控辩双方在纠纷的解决中存在不同的利益，推进了诉讼的进行。由于博弈主体、博弈目的的不同，导致各方在博弈过程中采取不同的行为方式。
(二)刑事司法博弈的利益解释：案件的社会结构
1、法律的可变性
长期以来，法学家们普遍坚持的认为，法律面前人人平等，在此基础上所形成的法律条文主义认为，法律在本质上就是规则。因此，这种条文主义认为，对案件的处理是由法律条文对证据的逻辑运用决定的。依据条文与证据之间的逻辑推演，案件的结果可以得以稳定的预期。也就是说，法律条文不但预先界定了案件的性质，也决定着案件如何处理的程序，更进一步说，条文可以直接决定案件的判决。按照这一逻辑，通过对事实与价值之间关系的逻辑推演，相似的案件理应得到相似的结果。但是，事实远远不是如此，这是什么原因呢?答案还须从案件的社会性方面去寻找。
2、案件的社会结构
针对法律的可变性，布莱克认为，案件的判决结果不仅受到法律条文的影响，更受到案件本身的社会结构的影响。他认为，对案件的处理，除了法律的技术性特征的应用，也就是法律准则具体应用于实际案件中的过程之外，每一个案件还有其社会特征，包括谁控告谁?谁处理这一案件?还有谁与案件有关?对立双方以及第三方和其支持者的社会地位如何?他们之间的社会距离有多大?控辩方是个人还是组织?这些人的社会性质构成了案件的社会结构。在布莱克看来，每一案件都是社会地位和关系的复杂结构，这一结构对于理解在法律技术特征上彼此相同的案件的法律变异是最为关键的。通过分析案件的社会结构，而不是进行法律条文的推演，大致可以预测和解释案件的处理方式与判决结果。 布莱克认为，案件的命运就取决于案件的社会结构。案件的社会结构影响案件的判决，在司法运作中，这是一个不争的事实；这也是对法律条文主义以及法律面前人人平等原则的反讽和背离。布莱克注意到，司法受案件的社会结构制约这一事实，很可能带来司法的歧视。因为按照这一原则，司法判决往往倾向于对居于社会地位高的一方有利。 按社会资本理论@看来，每个自然人从一出生就拥有了以下三种资本：一是由遗传天赋形成的人力资本；二是由物质性先天条件，如土地、货币等构成的物质资本；三是自然人所处的社会环境所构成的社会资本。所谓社会资本，就是个人拥有的，表现为社会结构资源的资本财产。它们由构成社会结构的要素组成，主要存在于人际关系和结构之中，并为结构内部的个人行动提供便利。既然每个人都能拥有社会资本，案件的司法裁判就不能不受其影响。 按社会交换理论看来，人际交往是一个社会交换的过程，人们之间的所有活动都是交换，是一种准经济交易。人与社会之间的关系都是相互作用的，相互回报的，人们都想利益最大，支出最小。付出多而得到少的关系总会终止，而得到多的关系会维持。因此，社会规范能够作为个体利益的后果而产生，之所以会存在社会控制，是因为受控制者从控制中获利，遵守和服从社会控制对受控制者有利。所以，法律和司法作为社会规范的主要内容，其作用的发挥，不能不受人际交往、社会交换、利益关系的影响。
综上所述，程序异化的根源是人性，由于对于利益的不当追求，导致人的异化，只有解决人的异化问题，才能最终避免程序的异化。在刑事诉讼中，我们需要考虑到利益博弈对于程序异化的干扰，通过构建一种理想的刑事司法模式和一系列防护措施，来保证刑事司法模式的正常运行。
摘自：人大书报中心《诉讼法学、司法制度.2007年第11期(复印报刊资料)》
