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    诉权学说的历史发展和我国诉权理论研究的现状--《谭兵法学文集(海南大学诉讼法学文丛)》


    诉权理论是民事诉讼法学理论研究的重要问题之一。本文在回顾传统诉权学说的基础上,阐述了诉权学说发展的新趋势,并对我国诉权理论研究的现状作了评析。
    一、关于传统的诉权理论
    诉权理论是民事诉讼法学理论中的重大研究课题,其研究的难度常被人们称为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”。因此,人们对诉权的认识极不统一,长期争论不休,形成了各种学说。 诉权的概念来源于罗马法。按照罗马的最高裁判官法,裁判官对民事案件审理后所作出的裁决中,不说明民事权利产生和消灭的根据,只指出如何强制保护民事权利的方法。至于民事权利是否存在,它的内容和效力如何,都由裁判官决定。这说明罗马裁判官只重视程序问题,不重视实体问题,也即只承认程序意义上的诉权,而对实体意义上的诉权持否定态度。 近代对诉权理论作深入研究并有较大贡献的是德国。德国在19世纪曾先后形成了三种不同的诉权学说:
    一是私法诉权说(也称实体诉权说)。私法诉权说认为,诉权是私权(指民事权利)的产物,是私法上的作用或者效果,是民事权利的附属权利和组成部分,是民事权利发展中的一个过程,是在诉讼中实现着的民事权利,是每一项民事权利受到侵犯后便取得的一种特殊权利。这种学说在19世纪前半期,在资产阶级民事诉讼理论中占统治地位。私法诉权说的实质在于,不承认诉权是独立于实体权利之外的程序性权利,并将享有实体权利作为行使诉权的前提,这就等于要求原告必须享有实体权利才能起诉,法院在受理案件之前必须先查明原告有无实体权利。显然,这种观点既不符合诉讼的实际,又不利于保护当事人的合法权益。
    二是抽象诉权说(也称公法诉权说)。抽象诉权说认为,诉权是纯粹的诉讼权利,是不依赖于任何实体权利而独立存在的一种权利。它是人民向国家提出的公法上的请求权,也就是指任何公民和组织都享有的请求法院作出有利于自己的判决的权利。这种学说在德国主要流行于19世纪后半期,至今仍在美国流行。抽象诉权说的实质在于,把诉权看成是与民事权利无关的单纯请求司法保护的一种抽象权利。也就是说,任何公民和组织,不论其民事权利是否受到侵犯或者发生争议,也不管起诉的理由是否正当都有请求法院进行审判的权利。显然,这种观点不但使诉权与它所要保护的实体权利脱节,而且还使诉权的概念与诉讼权利能力的概念等同。
    三是具体诉权说(也称权利保护请求权说、实质的诉权说、具体的公权说)。具体诉权说认为,诉权是公法上的请求权,它是当事人向法院提出的请求保护其民事权利的一种权利,或者说是当事人请求法院作出有利于自己的判决的一种权利。同时认为,诉权不是实体法上的一种制度,而是诉讼法上的一种制度,民事权利受到侵害或者发生争议是行使诉权的前提。这种学说也流行于19世纪后半期,曾被德、法等国作为民事诉讼立法的理论根据,而且它对日本的影响也比较大,在日本成为通说。具体诉权说与抽象诉权说均认为,诉权是个人和社会组织请求国家予以司法保护的“公权”,同属于“公法”诉权说的范畴。但具体诉权说与抽象诉权说又有不同点:前者将诉权与实体权利结合在一起,使诉权成为实现某项实体权利的具体请求权;后者将诉权与实体权利完全割裂,使诉权与实体权利毫无关系。
    如前所述,抽象诉权说和具体诉权说均属于公法诉权说的范畴。公法诉权说与私法诉权说的根本区别在于:公法诉权说认为,法院和当事人在民事诉讼中发生的法律关系不是私法性质的关系,而是公法性质的关系,引起他们之间发生这种关系的依据是当事人对国家享有的公法上的请求权,即诉权。依此说,诉权不再是由私法上的请求权所派生的权利,而是公法上的权利。由此,诉讼法上的“诉”与实体法上的“请求”就具有不同的含义:前者是当事人向法院提出的公法上的请求,后者则是当事人向义务人提出的私法上的请求。公法诉权说的最大贡献在于,它将民事诉讼法与民事实体法严格区分开,使民事诉讼法完全摆脱了民事实体法的附庸地位而成为一门独立的学科,并建立起了自己的理论体系。公法诉权说经历了从抽象诉权说到具体诉权说的发展过程,此后又发展为在日本流行的“本案判决请求权说”(后改称为“纠纷解决请求权说”)和在德国流行的“司法行为请求权说”(即“诉讼内诉权说”)。在公法诉权说中,由于对诉权的内涵存在着不同的理解,因而学者们在对诉权定义的表述上颇有差异:有的认为,诉权是“当事人向法院提起诉讼,请求合法审理和判决的权利”;有的认为,诉权是“原告请求法院作出利已判决的权利”;有的认为,诉权是“要求法院为本案判决的权利”或日“纠纷解决请求权”;有的认为,诉权是“请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利”;有的认为,诉权是“判决请求权”;有的认为,诉权是“请求私权保护之公权”;有的认为,诉权是“取得诉讼保护的权利”;有的认为,诉权是“当事人向法院提出获得司法保护的权利”;有的认为,诉权是“当事人进行诉讼的权利”,等等。
    二、关于诉权学说发展的新趋势
    第二次世界大战之以后,诉权学说的研究出现了几个新的发展趋势。
    (一)诉权的宪法化
    日本的一些诉讼法学者根据日本国宪法第32条关于“任何人在法院接受裁判的权利不得被剥夺”的规定,认为诉权既是当事人因与他人发生民事纠纷向法院请求裁判的权利,同时也是宪法所保障的公民基本权利之一。日本东北大学的斋藤秀夫教授提出,应将诉权定位在宪法上接受裁判的权利,从而赋予了诉权学说新的涵义。还有学者主张,应将宪法上所保障的诉讼受益权引进诉权理论,将诉权与宪法上接受裁判的权利相结合而使诉权获得再生,等等。在我国,也有学者提出,诉权是宪法规定的基本权利,或者是基本人权;诉权的根据是宪法,宪法关于公民的人身权和财产权以及与之相应的救济权的规定,是诉权存在的根据;诉权是一种救济权,是一切国民所平等享有的一种宪法性权利。并认为,诉权的宪法化,是现代宪政的发展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性。虽然各国在宪法上有关诉权的规定以及诉权的称谓不同,但其含义基本上是指清求法院司法保护的权利。
    (二)诉权规定和保障的国际化
    《世界人权宣言》第8条规定:“当宪法或者法律赋予的基本权利遭受侵犯时,人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”第10条规定:“在确定当事人的民事权利与义务或者审理对被告人的刑事指控时,人们有权充分平等地获得独立、公正的法院进行的公正、公开的审理。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第l款规定:“法院面前人人平等,在审理对被告人的刑事指控或者确定当事人的民事权利与义务时,人们有获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开审理……”1950年的《欧洲公约》第6条第1款也规定:“在确定当事人的民事权利与义务或者审理对被告人的刑事指控时,人们有权获得依法设立的独立、公正的法院在合理的期限内公平、公开的审理……”该公约第13条还责成缔约国家保证:“当公约所规定的权利和自由遭受侵犯时,人们有权从国家机构获得有效的救济,即使该损害系由执行公务的人所为。”由此可见,诉权已经不仅仅是诉讼法学领域的概念,而且越来越受到国际社会的广泛关注和重视。
    (三)诉权否定说
    法国宪法学者狄骥否定一切权利,对于诉权也持否定态度。前苏联也有一些诉讼法学者否认在理论上和实践中使用诉权概念,认为一切权利都受国家保护,不需要人为的诉权。英美法系国家的一些学者认为,诉权应当与损害赔偿请求权等密切结合,而这种损害赔偿请求权并不很难实现,所以诉权的存在没有多大实际意义。日本学者三月章在1959年出版的著作《民事诉讼法》中,首次从理论上提出了诉权否定说。三月章认为,“私人提起民事诉讼要求法院就此进行审判,是法治国家公民人格权及一般权利的作用所使然”,“就民事诉讼制度与当事人的关系来说,这种关系的内容不过反映了国家基于对解决纠纷的关心而设置民事诉讼制度,当事人利用这种制度并服从国家审判权这样一种事实而已”,“诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影,将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义”。于是,三月章将自己研究的重点转向民事诉讼目的论。三月章的观点受到日本较多学者的支持。
    三、关于我国诉权理论研究的现状
    (一)二元诉权说与一元诉权说
    我国社会主义的诉权理论是在吸收和移植苏联诉权理论的基础上形成和发展起来的。20世纪50年代,苏联以顾尔维奇为代表的民事诉讼法学者们提出了二元诉权学说的理论(简称二元诉权说)。他们认为,诉权是表示多种不同概念的术语,不应对诉权作单一的解释,诉权具有程序意义和实体意义双重属性。苏联的二元诉权说为我国民事诉讼法学界所普遍接受,几乎成为定论,并被许多学者沿袭至今,形成了将诉权分为程序意义上的诉权与实体意义上的诉权的流行观点。尽管我国民事诉讼法学界的一些同志也曾对二元诉权说作过某些修正和完善,但未能从根本上冲破二元诉权说的基本格局。目前,二元诉权说仍然是我国民事诉讼法学界的通说。还有学者从以下三个方面论证了二元诉权说的合理性:一是从对民事纠纷的“公力救济’’看二元诉权说的合理性;二是从民事实体权益的强制性看实体意义诉权的合理性;三是从诉讼成立要件看二元诉权说的合理性。由于学者们对诉权的认识和对前苏联二元诉权理论的接受程度不同,因此在对诉权概念的表述上也有一些区别。
    有的认为,“诉权就是当事人向法院提出获得司法保护的权利”;有的认为,“诉权是指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利”;有的认为,“诉权是指当事人向法院提起诉的请求以保护其合法权益的权利”;有的认为,“诉权是法律赋予当事人提起和反驳诉讼的权利,是当事人的基本诉讼权利和进行诉讼活动的基础”;有的认为,“诉权是诉的制度所确定的权利,由国家法律所赋予”,等等。 近年来一些学者试图彻底摆脱苏联二元诉权理论对我国诉权理论的束缚和影响,建立起具有中国特色的诉权理论体系,一元诉权说(也称单一诉权说)便是在这种情况下提出来的。一元诉权说主张,诉权应当具有确定的内涵,对诉权的概念应作统一和科学的表述,诉权不存在双重含义。一元诉权说认为,诉权不是两种不同权利构成的复合权利,在诉讼的整个过程中,诉权始终作为单一的权利而展示其内容。同时,这种单一的权利也不可能在同一主体身上表豌出要素的分离。一元诉权说反对二元诉权说的主要理由是:第一,二元诉权说是苏联学者对近代资产阶级三大诉权学说的简单综合,不具有合理性;第二,二元诉权说对诉权的概念无法作统一的科学的表述,并使诉权理论陷入无法克服的逻辑矛盾之中;第三,从审判实践上看,区分诉权的双重含义既无必要,也不可能。一元诉权说将诉权定义为:“诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼,实施诉讼行为,以维护其正当民事权益的权利。,’并认为诉权的这一定义中内含着以下四个要素:(1)诉权是当事人双方的权利。被告应当毫无疑问地成为诉权的主体。(2)诉权是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利。实体法律关系的非正常状态是国家赋予当事人双方享有诉权的事实基础。(3)诉权是进行诉讼,实施诉讼行为的权利。它通过诉讼过程中当事人实施的一系列诉讼行为得到体现。(4)诉权是当事人用以维护自己正当民事权益的权利。维护这种正当民事权益是当事人行使诉权的目的所在。
    (二)新诉权理论
    近年来,我国还有学者提出,“现代社会的权威文本是宪法,在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法”,应当“从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题”,“以宪法为根据整理和构建出来盼诉权理论是对传统诉权理论的超越,故而将其称作t新诉权理论”’,认为“新诉权理论需要回答的首要问题是人们‘因何可以提起诉讼’,并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系,进而构建一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系”。新诉
    权理论将诉权定义为:“诉权是一种救济权,是一种向法院的请求权,是国民平等享有的一种宪法基本权利,包含着程序内涵和实体内涵。”民事诉权的程序含义,是指“在程序上向法院请求行使审判权”;民事诉权的实体含义,是指“保护民事权益或者解决民事纠纷的请求,实际上是实体意义上的诉,构成了法院审判的对象和既判力的客观范围”。

    摘自:谭兵著《谭兵法学文集(海南大学诉讼法学文丛)》

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