周某诉某冰川有限公司、某风景区管委会人身损害赔偿案——兼论旅游经营者的安保责任与保险赔付
【案情简介】
原告：周某 被告：某冰川有限公司、某风景区管委会
2000年2月8日，原告周某与其妻蔡某在某冰川有限公司(以下简称：冰川公司)开发的某风景区(以下简称：景区)旅游。原告周某等人进入风景区之前，蔡某等人购买了该公司的门票。冰川公司在门票上的游客须知中注明：为了您的安全，请尊重和服从导游的安排。但在蔡某等人购买门票后，冰川公司并没有为蔡某等人安排具有正式执业资格的导游带队在风景区参观。 2月9日上午11时，当蔡某等人走到景区冰川脚下的“城门洞”，正准备照相时，蔡某的头部突然被冰川上滚下来的石头击中，后抢救无效于2000年2日9日下午死亡，其遗体于2000年2月13日火化。事件发生后，冰川公司即专门派人对此事进行协商处理，冰川公司与原告周某约定待丧事办完后，在冰川公司成都总部就赔偿一事与死者家属协商。后在冰川公司的协助下，中国平安保险公司对蔡某死亡进行了保险赔偿。但是冰川公司与周某就赔偿事宜不能达成一致。另查明：蔡某生于1961年6月22日，生前与周某生育有一子周小某(出生于1988年3月12日)。
2000年12月14日，周某就蔡某死亡一事向成都市青羊区人民法院提起民事诉讼，原告在诉状中主张：蔡某等人购买了门票与被告冰川公司、风景区管委会形成了旅游服务合同关系，被告对合法进入该景区的游客的人身安全负有不可推卸的责任，蔡某在接受服务的过程中被山上滚下来的石头砸死。其死亡应由被告承担全部责任。原告据此依据我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《合同法》中有关条款要求冰川公司、风景区管委会赔偿原告因蔡某死亡的经济损失15万元，精神损害赔偿5万元。
在一审中冰川公司认为：根据我国《消费者权益保护法》第十三条，消费者应努力掌握所需商品和服务的知识，提高自我保护意识，但原告与蔡某等人无视冰川公司对旅游危险的告知，自我保护意识太差；原告与蔡某等人无视门票的告知，擅自游览危险区域，在其照相时也未对危险因素加以注意发现：作为经营者冰川公司已经完全履行了《消费者权益保护法》所规定的经营者的义务，即向有关部门报告、向消费者如实告知、警示并说明防范危险的方法、采取相应的措施；按照我国《民法通则》规定，过错责任成立有四个要件即损害事实、违法行为、因果关系、行为人主观过错，此案中只有损害事实而缺少其他要件，所以冰川公司不应承担赔偿责任；蔡某的死亡是意外事件，冰川公司不应承担责任。 青羊区人民法院在审理此案过程中，根据冰川公司的申请，将冰川地带冰川或悬壁落下石头的原因以及是否可以预见和避免交由中国科学院水利部成都山地灾害与环境研究所鉴定，该所对此问题作如下解释：(1)冰川或者悬壁上落石是自然的、难以预测的因素(阵风、风化、崩裂、冰川跃动、雪崩)决定，除非专门对其观测，否则难以预见其发生的地点和时间；(2)在不能预先发现其危险性，有针对性采取防范措施的状况下，难以避免冰川落石的发生；(3)在严格旅游路线情况下(例如禁止游人靠近岩壁、远离冰川瀑布、由导游带队参观团等)，可以部分避免落石伤人。
一审法院经审理认为：如严格旅游路线并由合格的导游带队参观，可部分避免落石伤人的情况。虽然风景区没有为蔡某等人安排有正式的执业资格的导游陪同游览，但蔡某在其购买门票后应知道冰川旅游具有危险性，但其并没有要求冰川公司为其安排正式执业的导游，蔡某对其死亡也有过错，故应减轻冰川公司的赔偿责任；风景区管委会为冰川的开发建设管理监督单位，不是对风景区进行开发建设经营、向游客提供旅游服务的企业，管委会没有为游客安排导游的义务，故原告要求风景区管委会承担赔偿责任的主张不能成立。因此．．法院判决冰川公司承担本案损失含丧葬费、抢救费和遗体存放费、接待死者家属食宿费、车辆租赁费、被抚养人生活费、死亡赔偿金合计58429．2元的80％．即冰川公司应赔偿原告人身损害赔偿款40966．16元。 一审判决后，冰川公司不服一审判决，向成都市中级人民法院提起上诉。此时，冰川公司委托律师作为其二审代理人，代理其二审诉讼。
【争议焦点】
1．本案是因自然落石造成的损害是意外事件，还是责任事故? 2．风景区在为游客提供服务的过程中，应承担怎样的责任?
【律师观点】
经过对相关材料及一审情况的研究，律师为维护当事人合法权益，在本案二审中提出了以下代理意见： 1．一审法院错误地将意外事件定性为责任事故。上诉人没有为蔡x等人安排导游和蔡x被意外落下的石头击中之间没有必然的因果关系：(1)导游在游客安全方面的义务为向游客宣传安全知识，带领游客走相对安全的路线和在相对安全的区域游览。导游没有绝对避免游客遭遇意外伤害的义务，客观上也不能提供这样的绝对安全保障；(2)蔡某出事地点并非非游览区，也就是说当天如果安排有导游，也会到达该区域，成千上万的游客也都到过该区域，当时也没有因无导游而发生违反导游宣传的安全注意事项的情况；(3)中科院水利部成都山地灾害与环境保护研究所的意见也充分证明冰川或悬壁落石不能预见、难以避免。一审法院没有充分考虑事故的不可预见性而片面强调没有导游带领，而上诉人未派导游不是飞石伤人事件的原因，判决上诉人承担过错责任缺少法律依据，对上诉人而言也是不公平的。 2．一审法院对已做了保险赔偿这一事实未作认定，上诉人为补偿游客在景区游览过程中万一出现的危险给游客造成的损失，由上诉人出资投保了景区意外伤害险，保险赔偿已先于一审判决支付给了上诉人，这笔赔偿款10000万元应从法院判决上诉人应赔偿金额中扣除，而一审法院对此未作认定。 3．一审法院判决参照的1999年有关损害赔偿标准，丧葬费应不超过1200元，被上诉人实际支出的丧葬费超过了标准，一审法院判决由上诉人承担是错误的。
【法院审理】
二审法院在审理过程中，经二审法院调解，双方达成如下协议： 冰川公司给付周某现金30966．16元。【律师点评】 在法院主持下，双方当事人达成了调解协议，该案获得了解决。与此同时，该案也给我们带来了一些思考： (一)旅游经营者的安全保护责任范围
近些年来，旅游已经成为国人生活中的重要活动之一。但与此同时，旅游过程中发生的人身伤亡事件层出不穷。旅游者与旅游经营组织者就旅游经营组织者是否对相关人身伤亡事件进行赔偿产生了极大的争议。我国涉及到旅游经营组织者为旅游者提供安全保障义务的法律规定有《民法通则》、《消费暑权益保护法》、国务院颁布实施的《风景名胜管理暂行条例》、国家旅游局颁布实施的《旅游安全管理暂行办法》、《旅游安全管理暂行办法实施细则》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。 尽管有上述法律法规以及司法解释的规定，但旅游者与风景区经营组织者对风景区怎样才能被视为完全提供了安全保障义务有不同的理解。任何旅游行为特别是探险性旅游行为都具有一定的风险性。旅游者所游览的景区的自然环境或者人文环境，特别是探险性景区存在固有的危险，旅游者参与任何旅游活动都应当充分认识旅游的危险性、注意自身财物与人身安全。旅游者一旦与旅游经营组织者达成旅游服务协议——由旅游经营组织者为旅游者提供旅游服务，基于合同和法律的规定，经营组织者就应当负有合理谨慎为旅游者履行排除危险的注意义务。《消费者权益保护法》第七条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第十八条规定的：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确的使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”可见作为旅游消费的提供组织经营者必须为旅游者提供安全保障。2003年最高人民法院颁布实施了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第六条规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应的赔偿责任的，人民法院应予支持。”旅游经营组织者的法律地位相当于本条规定的“其他社会活动组织”，是对旅游者负有合理注意义务的责任主体。
综合上述法律规定，可见安全保障义务是旅游经营组织者必须向旅游者履行的法定的义务。这种义务表现为一种积极、合理、适当的作为义务。安全保障义务包括两个方面：一是财物安全保障义务，主要表现对财物的保管义务；二是人身安全保障义务。当旅游经营组织者违背上述规定，未能履行法定安全保障义务致人受损即属于侵权行为。但所谓安全保障义务的“适当”、“合理”、“积极”的标准怎样确定仍旧充满争议。 近年来随着旅游事业的发展，这种在旅游中发生游客人身、财产损害赔偿诉讼案件层出不穷。该问题已引起理论界的注意。在起草民法典侵权行为法草
案时，专家对这种侵权行为提出了规范的意见。中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的草案第88条和第89条提出了负有安全保障义务的经营者应当承担责任的意见；中国社会科学院法学研究所起草的草案第13条也对此作了规定。其基本内容就是对他人负有安全保障义务的人，未尽安全保障义务，造成他人人身损害或者财产损失的，如果有直接加害人的，应当由直接加害人承担侵权责任，如果找不到加害人，或者加害人无力承担侵权责任，以及没有直接加害人的，负有安全保障义务的人应当承担民事责任。已经尽到了义务的，也就是没有过错的，免除其责任。负有安全保障义务的人承担责任后，有权向造成损害的直接加害人追偿。全国人大常委会审议的民法典草案侵权责任法编就接受了这样的意见，其第65条的基本内容是，旅馆、银行或者列车的客户、乘客，受到他人侵害的，由侵权人承担责任，无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。 上述立法建议及立法草案都认为负有安全保障义务的当事人在尽到安全保障义务的情况下，不管导致受害人人身、财物受损事件的发生有无直接侵权人，抑或是找不到直接侵权人、或侵权人无力承担赔偿责任，负有安全保护义务的当事人都不应承担责任。在负有安全保护义务的当事人未能履行安全保护义务的情况下，如果有直接加害人并且其有能力承担侵权责任，则应当由直接加害人承担侵权责任，而不应当由行为人承担责任，因此这种侵权责任是一种补充责任，而不是连带责任。负有安全保护义务的当事人承担了侵权的补充赔偿责任之后，有权向损害的直接加害人追偿。上述立法建议对此问题的规定应当说是适当的。 但上述法律规定以及立法建议草案，对安全保护义务的具体责任范围并没有太多的着墨，我国对旅游经营组织者安全保护义务规定得较为具体的规定只有一些行政规章、部门规章及部分地方法规规章。 根据上述分析，我们可以进一步讨论蔡某死亡一案的赔偿责任承担。本案中，蔡某死亡并没有直接侵权人，判定风景区旅游经营组织是否应承担赔偿责任其关键是看风景区旅游组织经营者是否适当地履行了安全保护义务，如果旅游经营组织者没有尽到安全保障义务，就应当承担侵权责任。蔡某等人进入景区之前，景区为保证游客安全制定了安全保护措施；在蔡某等人购买的门票以及景区旅游提示上都已经提示冰川旅游的危险性并提示其应在导游的安排下游览；在蔡某受伤后，景区人员进行了积极的抢救并积极地参与了善后事宜的处理，因此纵观本案的焦点在于安排导游是否是景区必须履行的安全保护职责。
法律上不可能面面俱到，对此作出规定，而相关安全义务的具体化只能由提供旅游的经营组织者与旅游者达成协议加以明确。 旅游经营组织者的安全保障责任不仅应在法律中作较为详细的规定，旅游者与旅游经营组织者达成的旅游协议也应尽量明确旅游经营组织者的安全保护义务。法律意义上的旅游协议是指旅游组织者为旅游者规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅游者游览并随团服务，旅游者支付报酬的合同。在法律规定相对模糊的情况下，旅游协议对明确旅游经营组织者对旅游者人身、财物安全保障义务有着不可替代作用。但事实上，我国相关旅游合同涉及旅游经营者承担安全保障义务的约定相对较少，比如本案中蔡某等人自行到景区参观时，景区旅游的经营组织者与旅游者达成的协议仅仅是一张门票，在这种情况下依协议确定旅游经营组织者是否完全履行了对旅游者的安全保障义务是非常困难的。 针对相关旅游合同对旅游经营组织者安全保护义务约定过于模糊，我们建议旅游者与旅游经营组织者在签订合同时应从以下方面明确双方安全权利义务：1．针对旅游地点的不同，危险性的不同，旅游经营组织者应当尽到安全提醒、危险告知义务； 2．针对旅游过程中可能存在的风险，旅游经营者应当采取预先防范措施，减少风险； 3．在旅游开始前旅行社必须为每位旅游者购买旅游意外综合保险； 4．当旅游者的行李丢失或损坏时，导游人员应详细了解丢失或损坏情况，积极协助查找责任者。当难以找出责任者时，相关服务人员应尽量协助当事人开具有关证明，以便向保险公司索赔，并视情况向有关部门报告； 5．在旅游活动中存在着发生人身伤害事件的人身损害求偿权：一旦人身伤害发生后，旅游者有权向旅游组织者主张权利。当因旅游组织者故意或重大过失造成损害时，旅游者可以直接向旅游组织者求偿。 6．基于连带责任的求偿权：旅游组织者应对由其选派的导游、领队、司机等相关辅助人员的行为所造成的旅游者的人身、财产损害承担连带责任。
通过签订旅游合同，有利于明确旅游经营组织者安全保护义务，也有利于减少争议的产生。此外，在违约行为与侵权行为情况下，旅游者有权选择提起侵权赔偿的请求。 综合上述分析，在本案中双方对安全保护义务的约定不够明确并最终导致争议的产生。蔡某等人到风景区旅游，风景区虽有尽到安全告知的义务，但由于其未安排有正式资格的导游，未能完全尽到安全保障义务，对事故的发生有过错，因此一审法院判决风景区承担相应的赔偿责任。同时，法院认为蔡某作为一个正常、健康的成年人，具有正常的自我保护能力，应当知道冰川旅游具有危险性，但其在游览中不遵守风景区告知注意义务，没有尽到自己应当注意的义务，在没有导游陪护的情况下擅自游览，对本事故的发生自己也有过错， 应承担一定的过错责任，人民法院关于这一问题的判决应当说是合法的。
(二)关于保险机构对侵权人的侵权替代责任的思考
一审法院，在计算冰川公司对周某的赔偿数额时，未将保险公司已支付的 保险金扣除。根据我国《保险法》第五十条，“保险人对责任保险的被保险人给 第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔 偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的 的保险。”在责任保险中，侵权人对第三人侵权造成损害，保险机构应当在保险 范围内支付保险金，而这部分保险金本应是侵权人对第三人应当承担的责任。 在现代社会中，在部分领域，实行第三者责任强制保险，对减少社会矛盾， 促进社会稳定和保护公民的生命与财产安全有着重要的意义，具体表现在两个 方面：一是加强对受害人权益的保护；二是分担肇事者的责任。分担被保险人 的损失无疑是保险制度的一项重要功能，而且肇事者还可以从繁琐的赔偿解决 程序中解脱出来，享有诉讼程序方面的便利。 但与第三者责任险作用显露的同时，第三者责任保险的弊病也逐渐暴露： (1)侵权人的道德风险。一般人在投保后，极有可能因保险事故并不由其承担责任而对保险事故的发生表现一种放任甚至追求的态度，从而造成受害人与保险人利益受损；(2)由于存在着保险责任，侵权人与受害人在保险事故发生后， 极有可能相互串通，将所有责任归为侵权人，从而骗取保险金，损害保险机拘的合法权益，而传统的民事侵权归责原则将被弃之不用，社会公正难以得到伸张。
本案中，一审法院未将因冰川公司投保、由保险机构支付的保险金在冰川公司赔付的赔偿款中抵扣，严重违背了我国法律规定，应属适用法律错误。
摘自：李启军著《律师实务前沿问题案例研究.第1辑》
