试论刑事诉讼中的证言拒绝权--《诉讼法制度改革新探索》
证人作证是维系刑事司法正常运转的关键之所在，为使证人履行作证的义务，许多国家在立法中都明确规定了强制证人作证制度，与此同时，也都赋予了特定主体证言拒绝权。特定主体的证言拒绝权不仅为现代西方各国奉为通例，在我国也有其深厚的历史渊源，我国台湾地区就规定了特定主体的证言拒绝权。加强对刑事诉讼中证言拒绝权的研究，对完善我国证人作证制度有着重要的现实意义。 在西方国家，证言拒绝权的确立由来已久，最早的证据拒绝权源于古希腊和古罗马时期的“亲属容隐”。目前，在英美等国，拒证规则被称为特权规则，英国的证据法指出，特权是指即使证人具备适格性并且能被强迫作证，仍能以某种理由为依据拒绝答复某种问题。证据法上的特权规则将产生下述结果：在某些情形下，有关联性的并且能证明的事实，不允许当事人予以证明；特权属于某一个具体的人，当事人对特权所掩盖的事实，仍能以其他证据加以证明。①现代各国虽然在法律传统、社会观念和诉讼结构上存在着差异，但是大多数国家确立了证言拒绝权。一般而言，享有证言拒绝权的主体可以分为以下几种类型：
(一)亲属拒证权
这在德国、美国、日本等国都有明确的规定。在大陆法系国家，如《德国刑事诉讼法》第52条规定：“……1．被指控人的订婚人；2．被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；3．与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员都有权拒绝作证……”②上述人员可以放弃该权利，但是在询问过程中可以撤回对该权利的舍弃。依据《意大利刑事诉讼法》第199条的规定：“被告人的近亲属没有义务作证……”①在英美法系国家，依据《美国1999年统一证据规则》第504条的规定，在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作出对被指控的配偶不利的证言的特免权。②在日本，根据《日本刑事诉讼法》第147条的规定：“任何人，都可以拒绝提供有可能使自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲，或者曾与自己有此等亲属关系的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”⑧
(二)拒绝自证其罪的权利
拒绝自证其罪的权利是指由于陈述证言可能使自己受到刑事追究或受到财产损失时可以拒绝作证。拒绝自证其罪来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。拒绝自证其罪原则的确立与否，反映了刑事诉讼中犯罪嫌疑入、被告人的人权保障程度。因此，西方国家在立法上普遍赋予了犯罪嫌疑人、被告人拒绝自证其罪的权利。《英国法官规则》第2条和第3条规定讯问和提讯犯罪嫌疑人前应当告知“除非你自己愿意，否则你可不必作任何陈述，但是你一旦有所陈述，便将录为证据之用。” 《法国刑事诉讼法》第116条规定：“……预审法官应通知受审查人有权保持沉默或者做出声明或者接受询问……”④《意大利刑事诉讼法》第64条第2款规定：“不得使用足以影响被讯问者同意能力或者改变其记忆和评价事实的能力的方法或技术进行讯问，即使被讯问者表示同意。”第3款规定：“在开始讯问前除第66条第1款的规定外，还应当告知被讯问者，他有权不回答提问，并且即使他不回答提问诉讼也将继续进行。”⑤拒绝自证其罪的特权在有些国家还上升为宪法权利，如《美国宪法修正案》第5条规定：“在任何刑事案件中，不得强迫任何人自证其罪。”
(三)职业秘密的证言拒绝权
职业秘密的证言拒绝权是指从事特定职业的人员对其在履行职责过程中所获得的职业秘密有拒绝作证的权利。职业秘密的证言拒绝权的主体范围比较广泛，各国的具体规定也有所不同。大陆法系国家，如德国的职业特权主体就包括神职人员、辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙医、药剂师、助产士、行使职务的咨询人员、职务助理人员、法官、公务员以及期刊或无线广播的准备、制作或发行人员等近20种。①根据《意大利刑事诉讼法》第200条规定：“律师、法律代理人、技术顾问、公证人、医生等有权保守职业秘密。”②英美法系国家，如依据《美国1999年统一证据规则》第5条规定：“律师、精神病医生、神职人员享有特权。”英国职业特权的主体有着严格限制，只承认法律职业特权，对于牧师、医生等职业的证言拒绝权却不予认可。英国大法官丹宁勋爵指出：“据我所知，只有一种职业有可以不向法院提供消息来源的特权，这就是律师职业。但这也不是律师的特权，而是他的委托人的特权。就拿牧师、银行家或医生来说，他们都无权拒绝回答法官提出的问题。”③此外，《日本刑事诉讼法》第149条规定：“医师、牙科医师、助产士、护士、律师(包括外国法事务律师)、代办人、公证人、宗教职业者或者担任过以上职务的人，对由于受业务上委托而得知的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。但本人已经承诺时或拒绝证言可以认为只是为了被告人的利益而滥用权利时(被告人为本人时除外)，以及具有法院规则中所规定的其他事由时，不在此限。”④
(四)公务秘密的证言拒绝权
公务秘密的证言拒绝权，是指公职人员对涉及公务秘密的问题有拒绝作证的权利，法官和陪审官对案件的评议也属于公务秘密。日本、英国、联邦德国、美国等国均确立了公务秘密的证言拒绝权。依据《美国联邦刑事诉讼规则》第605条和第606条的规定：“主持审判的法官不能在该审判中充当证人提供证词，陪审团成员不能在自己充当陪审的案件中作为证人提供证词。如果陪审员被传唤作证，对方当事人有权被授予机会在陪审团不出席的情况下提出异议。”⑤英国确立了以公共政策为依据的证言拒绝权，该特权主要表现在与国家安全以及其他涉及国家的事项、侦查犯罪行为有关的官员可以拒绝作证，此外，也不能够强迫法官就其在审理过程中所获知的案件事实作证。《日本刑事诉讼法》第144条规定：“对公务员或者曾任公务员的人得知的事实，本人或者该管公务机关声明是有关职务秘密的事项时，非经该管监督官厅的承诺，不得作为证人进行询问。”⑥ 在我国，证言拒绝权最早可以溯源至西周时期的“亲亲相隐”。“亲亲相隐”与现代的证言拒绝权在内在价值机理方面存在明显差异。“亲亲相隐”是以维护封建的伦理秩序为出发点，它不是被界定为“权利”，而是“义务”。如果违反了“亲亲相隐”的规定，则应当承担相应的法律后果。唐、宋、元、明、清的法律甚至明文规定，根据法律应当相隐的亲属都不得令其作证，官吏如有违反要处杖刑。但是，“亲亲相隐”制度实施的效果与证言拒绝权有其类似之处，即近亲属不必承担作证的义务。近代以来的多次立法如《大清新刑律》和“中华民国刑法”都明确赋予了近亲属之间的证言拒绝权，秉承了我国“亲亲相隐”的传统。目前，我国台湾地区仍然承认特定主体享有证言拒绝权。
新中国成立之后，在惩罚犯罪与保障人权的关系问题上，更为注重有效地惩罚犯罪；在追求实体真实还是客观真实的问题上，更为重视案件的实体真实，主张“以事实为依据，以法律为准绳”。在这样的法制背景下，揭发犯罪被认为是公民对国家所应当承担的基本义务，因此，特定主体的证言拒绝权未被法律所确认。随着我国法治化进程的深入，人们越来越重视自身权利的维护，从该角度而言，“中国社会进步的过程，就是公民权利得到切实保障和全面实现的过程，就是人的主体意识得到充分实现的过程。”①人们已由过去的注重惩罚犯罪，偏重社会的整体利益，转向惩罚犯罪与保障人权并重，社会利益与个人利益相协调的方向发展。与此相适应，特定主体的证言拒绝权也逐渐获得了人们的关注。依据我国《刑事诉讼法》的规定，作证是证人对国家承担的基本义务。笔者以为，明确证人有作证的义务是维护刑事司法正常运转的关键之所在，如果否认证人的作证义务，在某种程度上会妨碍整个刑事司法的有效运转。然而，在刑事诉讼中过于强调证人的作证义务在特定情形下不可避免地会造成一定的不利影响。以辩护律师为例，辩护律师揭发被追诉人所隐瞒的罪行，固然有助于在个案中实现公正，有效惩罚犯罪。然而，如果律师未能保守职业秘密，反而成为了追诉的工具，其直接后果就是被追诉人与辩护律师之间的信任关系消失于无形，甚至辩护律师自身的存在价值都会令人怀疑。因此，此时我们需要考虑的问题是，当案件事实的查明妨碍或者影响了其他特定的社会利益时，如何进行价值选择?笔者以为在明确证人有作证义务的同时，也应赋予特定主体证言拒绝权，从而为解决上述“选择困境”提供出路。
此外，我国庭审方式的转变为证言拒绝权的确立提出了制度要求。1996年《刑事诉讼法》修正之后，确立了新的庭审方式。新庭审方式以控辩对抗、审判中立为其基本表征，以庭审的实质化为基本内容。为保障庭审实质化的实现，取消了审前的证据移送，取而代之的是“复印件主义”。然而，审前证据移送的取消并未实现理想中的庭审实质化。究其原因，并非在于试图消除法官庭前预断的立法初衷存在不妥之处，而在于相关的配套制度未能确立，尤其是在《刑事诉讼法》中虽然明确规定了证人有义务出庭作证，但是我国刑事诉讼中最为薄弱的环节仍然是证人出庭率不高。在我国目前的司法环境下，辩方的调查取证权受到限制，因此，对控方证据的有效性进行质证无疑是辩方的最佳辩护策略。证人出庭率不高所带来的直接后果就是法院的庭审难以实质化，庭审过程中辩方无法有效对控方收集与提供的证人证言进行质证，法庭不得不主要依赖于控方所提供的书面证言。庭审的“虚置化”无疑是我国目前刑事诉讼中出现错案的重要原因之一。如何有效的保证我国证人出庭作证是学界探讨的热点问题，有学者提出了应确立强制证人出庭作证制度。强制证人出庭作证不失为解决我国证人出庭难的有效路径，而且也是世界各国通行的做法。然而，依据我国《刑事诉讼法》的规定：凡是知道案件真实情况的人都应当出庭作证。换言之，所有具有作证能力的人都应当作证，这种过于绝对的要求未考虑到证人作证的复杂性及其可能造成的相关社会影响，反过来影响了强制证人作证的实效。通过规定特定主体的证人有证言拒绝权，则对于有义务作证的证人的范围可以具体化，使司法机关能够明确应当作证的证人范围，从而使强制证人作证能够正当化，减少其所造成的负面影响。
如前所述，刑事诉讼中证言拒绝权的确立有其内在的必然性。鉴于赋予特定主体以证言拒绝权可能会对司法机关查明案件事实造成不利影响，笔者认为应当限制其主体范围，具体而言应赋予以下三类主体证言拒绝权。 1·应确立近亲属的证言拒绝权：近亲属之间的相互信任是人类感情联系的基础，如果不赋予近亲属证言拒绝权，而强制要求指控其近亲属，则不利于家庭内部的和谐，而且该证言的证明力也往往令人怀疑。这是由于家庭成员之间往往是不计较利益得失的，为了维护被追诉人的合法权益，不顾事实的为其开脱的可能性更大。当然也不能排除现实生活中确实存在“大义灭亲”，然而这毕竟是少数人的行为，无法“放之四海而皆准”。因此，应确立近亲属的证言拒绝权，其范围主要包括：配偶、父母和子女。 2·应确立律师的拒证权：律师以维护当事人在刑事诉讼中的合法权益为其基本职责，律师和当事人之间互信关系的确立是其有效履行职责的前提。对由于职业而获悉的当事人秘密或个人隐私律师应当保密。律师保守职业秘密对当事人而言是其所承担的义务，而对侦控机关而言则是律师享有的权利。我国《律师法》虽然规定了律师有保守职业秘密的义务，但是并未赋予律师相应的拒绝作证权。为保障律师能够独立的执业，有效维护被追诉人的合法权益，确立律师的证言拒绝权是有必要的。 3．应确立被追诉人拒绝自证其罪的权利：我国目前并未确立被追诉人拒绝自证其罪的权利，长期以来的刑事司法政策即为“坦白从宽，抗拒从严”。1996年《刑事诉讼法》第93条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。从该条的规定来看，尽管也赋予了“对于本案无关的问题有权拒绝回答”的权利，但是在司法实践中讯问的主动权由侦查人员掌控，因此，该权利往往形同虚设，“如实陈述”成为被追诉人在刑事诉讼中的基本义务。因此，笔者以为在我国刑事诉讼中应确立被追诉人拒绝自证其罪的权利，这尽管会使我国传统的“由供到证”型的侦查模式受到冲击，对有效惩罚犯罪造成一定的负面影响，但是其所起到的正面作用远大于其负面影响，不仅体现了对被追诉人权利保障的应有关注，而且有助于防止冤假错案的发生。
为使惩罚犯罪与保障人权能够兼顾，个人利益与社会利益得以平衡，我国的证言拒绝权也应设置例外。笔者以为应确立重大犯罪预谋的例外，即对于重大犯罪的预谋，公民都有义务予以揭示，以最大限度地遏制犯罪所带来的危害。此外，为了有效保障特定主体的证言拒绝权，侦控机关询问享有证言拒绝权的主体时，应履行告知义务，即询问前应告知被追诉人、近亲属以及律师有拒绝作证的权利，否则侦控机关获得的证言不具有法律效力。由于证言拒绝权从其本质上而言，是赋予特定主体的权利，因此，如果享有证言拒绝权的主体愿意提供证言，也可以提供。
摘自：宋世杰等主编《诉讼法制度改革新探索》
