渎职罪主体 --《刑法诸问题新界说(二十一世纪法学热点系列)》
按照1979年刑法的规定，渎职罪的主体是国家工作人员；而按照1997年刑法的规定，渎职罪的主体则是国家机关工作人员。我们知道，相对于国家工作人员，国家机关工作人员这一概念内涵多而外延小。“重点治吏”是渎职罪主体由宽变窄的堂皇理由。然而，渎职罪主体的新旧立法变化究竟如何呢?
一、“国家工作人员”的复归 在笔者看来，新刑法对渎职罪主体的规定存在如下不足，而应采用1979年刑法的规定：
(一)突出了重点，丢弃了非重点
新刑法将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员表明着这样一种考虑，即随着党政分开和政企分开，国家机关工作人员直接代表国家行使管理职权，而非国家机关工作人员便无职可渎了。可见，“重点治吏”以维护国家机关的正常而健康运转是立法者的明确意图。但是，我们的政治体制改革仍在进行并可能要持续相当长一段时间，而相当一部分国家管理职能至今仍分散在非国家机关的企事业单位之中，因此，国家管理主体多元化现象还将大量而长期存在。那么，按照新刑法的规定，那些发生在非国家机关之内但却在实际履行国家管理职能的机构之中的渎职犯罪便不能按照渎职罪来进行惩治和预防了。易言之，新刑法对渎职罪主体的规定超越了我国的社会现实，有不当超前立法之弊。正如有人说：“将渎职罪的犯罪主体规定为国家机关工作人员是不顾我国的社会现实的、纯学术的概念游戏。”①既然如此，那么可以说，新刑法在渎职罪问题上抓住了重点而丢弃了非重点。抓住重点本身是没错的，但抓住重点不等于只要重点。新刑法对渎职罪主体的规定恰恰背弃了“法网恢恢，疏而不漏”的原则。
(二)被迫解释，违背罪刑法定原则
可喜的是，司法机关对非国家机关之中的渎职犯罪没有无动于衷。最高人民检察院先后公布了《对<关于中国证监会主体认定的请示)的答复函》、《对(关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示)的答复》、《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》和《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》、《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体的批复》和《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》等，而最高人民法院也公布了《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体的批复》。这些司法文件都明确将相关人员纳入渎职罪主体。但是，前列司法文件一方面因侵蚀立法权而有违罪刑法定原则，另一方面因属个案解释而无普适性。于是，迫于“两高”的建议，全国人大常委会于2002年12月28日围绕渎职罪主体作出如下立法解释：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”对这一解释，全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云曾指出：“本立法解释所要解决的不是这类人的‘血统’、‘身份’问题，而是要解决当这些人在行使国家机关职权的过程中，有渎职行为构成犯罪时，如何适用刑法追究刑事责任的问题。”①由于扩张解释在必须符合立法原意的同时又不能超出条文可能具有的含义，可见，该立法解释一如前列司法文件同样违背了罪刑法定原则。也可见，该解释对罪刑法定原则的违背系出于无奈。而该解释之所以出于无奈地违背罪刑法定原则，根本原因在于立法者于新刑法之中对渎职罪主体的紧缩操之过急。换句话说，若新刑法对渎职罪主体依采旧刑法的规定，则也就没有被迫解释而违背罪刑法定原则的问题了。 综上，对渎职罪的主体，立法仍采“国家工作人员”一语为宜。
二、国家工作人员的特征
作为渎职罪主体的国家工作人员应具备什么样的特征呢?在新刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员之后，理论界和实务界围绕着如何认定国家机关工作人员而进行着“身份论”和“公务论”之争：前者认为，国家机关工作人员应为具有国家干部身份的人，而国家干部身份又是以所谓干部编制为体现。有人将这一派观点形象地比喻为“血统论”②；后者认为，是否为国家机关工作人员
应以是否从事公务来衡量，这一派观点又称为“职责论”①。可以说，“身份论”和“公务论”之争更容易在国家工作人员的认定上而起。笔者认为，作为渎职罪主体的国家工作人员应具备的特征应能集中体现公务性②，否则，渎职一说将成无源之水、无本之木。换句话说，应以公务性作为认定是否为国家工作人员的终极标准。如此，则作为渎职罪主体的国家工作人员应具备如下特征：其一，其活动在性质上系国家管理活动。国家管理活动涉及社会政治、经济、文化等方方面面，而国家工作人员的活动必属国家管理活动的某一方面；其二，其从事国家管理活动时假借国家的名义。之所以要假借国家名义，是因为其所从事的国家管理活动须以公权力为后盾。只有假借国家的名义，才能使其从事的国家管理活动体现出全局性和整体性。假借国家名义是活动的国家管理性质的标志；其三，其从事国家管理活动时须具有从事该活动的合法资格。概括地讲，国家工作人员对此资格的获得来自两条途径：一是法律的明确规定。由此获得的资格可称为法定资格；二是已经具备这种活动资格的国家机关的委托或授权。由此获得的资格可称为托授资格。可以说，第一个特征对国家工作人员行为公务性的说明是内在的，而后两个特征对国家工作人员行为公务性的说明则是外在的。上述三个特征构成了作为渎职罪主体的国家工作人员的三个条件。
三、国家工作人员的分类
将新旧刑法对国家工作人员的解释和国家工作人员应具有的特征及预防渎职犯罪的应然要求结合起来，则国家工作人员应有如下大致分类：
(一)党政机关和国家机关中的公务人员
国家机关中的公务人员毫无疑问地应视为纯粹的国家工作人员。那么，党政机关的工作人员是否也应构成渎职罪主体呢?这里涉及党的各级机关和各级政协机关与国家机关的关系问题，进而涉及渎职罪现行立法的疏漏问题。有论者说：“中国共产党的各级机关、各级政协机关也属于国家机关的性质。”①还有论者说：“在我国，中国共产党是执政党，人民政协是各民主党派和社会团体参政议政的重要形式。中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关均具有国家机关的性质，故在这些机关中从事公务的人员，应适用国家机关工作人员的有关规定。”②笔者认为，从现行的《中华人民共和国宪法》第三章“国家机构”的规定来看，国家机关只包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。很明显，宪法没有把各级党的机关和政协机关肯定为国家机关，即从宪法的角度，党的机关和政协机关并非国家机关。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称1982年《决定》)在规定“国家工作人员”时说：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”可见．1982年《决定》也不认为各级党的机关和政协机关属于国家机关之列。据上，笔者认为，既然宪法是根本法，刑法是以宪法为依据而制定出来的部门法，那么，在国家机关这一概念上刑法应与宪法保持一致。当然，刑法中国家机关这一概念的外延不能大于宪法中国家机关这一概念。因此，把党的各级机关和政协机关视为国家机关是站不住脚的。也就是说，不能把党的各级机关和政协机关中的工作人员视为国家机关工作人员。有论者谈到“其他依照法律规定从事公务的人员”的范围时说：“所谓‘依照法律’包括两层含义：其一，这类国家工作人员的身份是依照法律取得的；其二，所从事的公务是依照法律进行的。如中国共产党各级党组织的工作人员，各级政协的工作人员，各民主党派中的专职工作人员……”①显然，论者把各级党的机关和政协机关中的工作人员划归“其他依照法律从事公务的人员”中去了。笔者认为，虽然《中华人民共和国宪法》第5条第3款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，但我们只能从中理解出各级党的机关和政协机关在活动时不能违反宪法和法律，这与“依照法律从事公务”是两个完全不相干的问题，不可混为一谈。我们通常说党的各级机关及其工作人员要“依照党章进行活动”，如果把党的各级机关的工作人员归入“其他依照法律从事公务的人员”中去，那么党章和法律还有什么区别呢?所以，不能把各级党的机关和政协机关的工作人员归入“其他依照法律从事公务的人员”中去。显然，也不能把党的各级机关和政协各级机关的工作人员归人刑法规定的国家工作人员的其他四类人员中。那么，现实生活中，党的机关和政协机关中的工作人员滥用职权或玩忽职守而给国家和人民利益造成重大损失而应予刑罚处置的怎么办?可能有人说，实践中的这种情况就按滥用职权罪或玩忽职守罪处置。笔者认为，这只能看做是司法实践中的“权宜之计”，而摆在我们面前的有罪刑法定原则。因此，现行渎职罪立法的疏漏便至少包括忽视了与宪法的衔接而疏漏了党政机关工作人员，即疏漏了党政机关。 需要提请注意的是，国家机关中的公务人员不同于国家机关工j作人员，因为有的国家机关工作人员如门卫在国家机关中所从事的并不是公务。
(二)受国家机关托授从事公务的人员
出于特定需要，有的国家机关将本由其自身履行的国家管理职能按照一定程序委授给非国家机关的组织代为履行，①而被委授的组织则以委授机关的名义履行相应的国家管理职能。那么，被委授组织中具体履行委授事项的工作人员理当视为国家工作人员，如受卫生行政部门委授行使食品卫生检查监督职能的卫生防疫站的工作人员和受文化局委授负责开办文化娱乐场所审批工作的文化市场管理办公室的工作人员。另外，村民委员会中协助乡镇人民政府从事代征、代缴以及经营管理国有土地等行政管理的人员也属于受国家机关委授从事公务的人员，而应被视为国家工作人员。
(三)有关依法行使国家行政管理职能的组织中的公务人员
除了国家机关，我国尚有一些非国家机关的组织在事实上履行国家管理职能。这些组织可分为四种类型：一是法律、法规直接授权的组织，如证券法授权的证监会和保险法授权的保监会。这两种组织虽不是国家机关，但却履行着原由中国人民银行所履行的监督管理职权；二是由行政机关调整为事业单位的组织，如知识产权局和地震局等；三是由行政机关调整为公司的组织，如粮食局(公司)、商业局(公司)和烟草专卖局(公司)；四是非国家机关中设立的具有国家机关性能的内部机构，如铁路、林业和油田等系统内设的纪检、审计和公安司法机构。在上述组织中具体从事国家管理职能的人员应属于公务人员而应视为国家工作人员。
(四)因协助、聘用等关系而在国家机关中从事公务的人员
这类人员虽没有相应的国家机关编制，但其于国家机关之中基于协助、聘用等关系而从事着公务活动；而当其从事着公务活动时，亦当视为国家工作人员，如法院的人民陪审员和监所内的武警战士。
摘自：马荣春著《刑法诸问题新界说(二十一世纪法学热点系列)》
