在我国历史上，诱惑侦查作为一种特殊的侦查方式或者作为一种特别的侦查谋略，司法文献早有记载，如秦汉时代就有专门从事暗中侦查的“特工”人员，据《资治通鉴》记载，隋朝时，文帝“患令吏赃污，私使人以钱帛遗之，得犯立斩。”①所说的也是这种现象。唐时的“不良人”，宋时的“皇城司逻卒”和明朝的厂卫制度下的特工体系，都可以说是现代诱惑侦查制度的前身。建同后在相当长的一段时期，由于法律观念的影响，侦查机关很少公开地使用诱惑侦查这种手段。近年来，随着毒品犯罪等案件的日益猖獗，各地的侦查机关开始广泛地通过诱惑侦查来侦破这类犯罪。②
(一)我国诱惑侦查制度存在的问题
1．立法缺失，诱惑侦查地位不明
我国《刑事诉讼法》没有直接、明确地授权侦查机关可以使用诱惑侦查，公安部在《关于在侦查破案中充分运用各种技术手段的通知》等内部规定中，对公安机关使用诱惑侦查的一些问题作出了较为具体的规定，但这些规则没有对‘外公布，只是授权内部部门操作使用。2000年1月，《全同法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也指出：“在审判实践中应当注意的足，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件巾有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。……对具有这种情况(犯意引诱)的被告人，应当从轻处罚，兀论毒品犯罪数量多大，都不应当判处死刑立即执行。”但足，上述规定毕竟效力较低，且不系统，从而影响诱惑侦查的适用，不利于侦查机关理直气壮地打击、追诉那些传统“回应型”侦查手段难以侦破的高组织化、强隐蔽性的特殊类犁犯罪。另外，侦查机关突破法律的现有框架来打击犯罪，从一定意义上来说，必然对我国的法秩序造成冲击，对整个社会的守法观念产生负面的影响，从而降低法律以及司法机关应有的崇高地位和威信。
2．使用不当，诱惑侦查诱人犯罪
“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限。”①虽然诱惑侦查的目的是取得证据、打击犯罪，但事实上由于缺少法律的规制，此外加上诸如侦查人员素质不高、受上级指示急于破案等多方面的原因，诱惑侦查可能会超越正当的限度，走上诱人犯罪的歧途，陷人于罪，违背司法公正的基本原则。 (1)诱惑侦查有可能使根本不会去实施其体犯罪行为的人实施犯罪行为。发生在美国震惊一时的“ABscAM”事件①就是典型例证，这也是人们认为“犯意诱发型”诱惑侦查不合法的原因之一，实践中犯罪人在被诱惑之前是否已有犯意是很难界定或查明的。人是理性的动物，人的犯意能否发展成为犯罪行为，往往有一个风险分析的过程--进行利弊权衡和理性思考，当行为人认为犯罪的收益远远大于犯罪成本时，行为人可能就会实施犯罪行为，侦查人员的介人和提供机会甚至引诱使得行为人认为犯罪成功的机会和可得的利益都大大增加，犯意就极有可能转化为现实的犯罪行为。 (2)诱惑侦查有可能使准备实施较轻犯罪的人实施较重犯罪。如行为人本来贩卖的毒品数量较小，侦查人员向其订购大量毒品，交易时被当场抓获。行为人就可能要承担更重的刑事责任。 (3)对于已经准备实施犯罪和正在实施犯罪的行为人，诱惑侦查剥夺了行为人犯未完成罪的机会。根据我国刑法犯罪构成理论，犯罪有完成形态和未完成形态。按照惯常的侦查方式有些犯罪可能在预备阶段就被制止，或由于侦查人员的出现而停止于未遂状态，而在诱惑侦查案件中，行为人一旦实施具体犯罪行为，其人和行为都在侦查人员的控制、引导之下走上“不归路”--构成犯罪的完成形态，失去了法定从轻、减轻或免予刑罚处罚的机会。这需要法律对诱惑侦查作进一步的规制。 3．“诈术”使用，可能影响刑事司法的公信力 司法机关足代表崇高正义和威严的机关，“司法应当成为社会正义的体现、司法应当成为社会关系有效的调节器和平衡器、司法应当成为保护公民权利的最后屏障”，②而诱惑侦查可能会诱人犯罪，使得司法机关有制造犯罪之嫌，诱惑侦查的“欺骗”、“诈术” 等非正义的手段的使用，显然背离了侦查机关的正义凛然的高大形象，也易导致人们对侦查方法公正性的怀疑。司法应该具有减实的 品格，司法体系应该令人尊重并讲究信用，法律的威慑力来源于法 律的尊严和国家司法机关的信誉，如果公民觉得司法运作充满了欺诈与骗局，又如何使公民信任法律、遵守法律、忠实于法律?!毕竟，公众对公平与正直的司法运作的信心是法治赖以存在的基础。
(二)诱惑侦查存在的必要性
虽然立法的缺失和实践中诱惑侦查的滥用导致理论界对诱惑侦查 颇有非议，但不可否认，诱惑侦查有其存在和发展的必要性和合理性。
1．社会的需要
毋庸置疑，改革开放在方便了人们生活的同时，也为犯罪行为 提供了新的技术、方法和活动空问。20世纪80年代以来，我国刑 事犯罪发生了巨大变化，犯罪数量持续上升，犯罪行为趋于多样 化、隐蔽化、有组织性化、智能化，一些具有严重危害性、高度危 险性和隐蔽性的犯罪案件如毒品、走私、假币和恐怖犯罪大最涌现 并呈集团化和国际化趋势，严重影响了社会治安和社会稳定。“同 家利益、社会利益具有至高无上的地位，刑事司法以社会为本位。 刑事程序的首要日标在于通过惩罚犯罪来实现刑罚的及时性和回复 社会秩序的功能，从而维护社会整体利益，促进社会稳定。”①在 严峻的刑事犯罪形势面前，传统的被动型侦查手段--靠被害人和 其他人控告和举报后进行现场勘查、搜查等方法已经显现其局限和 落后。刑事侦查活动是社会针对犯罪活动的能动反映，随着犯罪活 动的发展变化，侦查手段也应积极地变化和调整。为适应与犯非作 斗争、维护社会秩序的现实需要，国家侦查机关以保障社会的安定和有序发展为目的，采用诱惑侦查的手段来迅速侦破案件、打击犯罪，已经被法治国家所认可。 诱惑侦查运用得当是对社会大多数人权利的有力保护。如美国纽约的街头犯罪侦缉队采取诱惑侦查手段，在成立后的次年就逮捕了4423名罪犯，其中90％被法院判定有罪。同时，纽约市的抢劫案和重大街头盗窃案的报案率也分别下降了7％和5．9％。①如果重大犯罪不能及时侦破，则会造成一定领域或区域的不安定，对公民的日常生活和社会的安宁稳定无疑是一种潜在的危险。从社会防卫的角度讲，如果对这类犯罪不采取特殊的侦查措施，最终受害的还是社会公众。也就是说，国家宁可冒可能侵犯犯罪嫌疑人权益的风险，也要采取保护大多数人的、社会整体的利益的措施，这也符合“追求最大多数人幸福”的功利思想。 2．提高诉讼效益的要求
刑事诉讼是一种消耗大量人力、物力和财力的活动，在当今司法资源相对短缺、刑事技术手段相对落后的前提下，侦查机关发现犯罪线索和收集犯罪证据的能力也相对较弱。如果我们一味地强调对特殊侦查手段进行限制，势必会影响打击犯罪的力度，也会影响对国家、社会、公民利益的保护和刑事诉讼目的的实现。特别是没有明湿被害人的犯罪案件的增多，许多犯罪活动的双方都是犯罪人，没有传统意义上的犯罪人与被害人的“对抗性”关系。对这种案件，侦查机关很难获得线索，又何谈破案?任何社会活动都要讲效益、讲效率，侦查活动也不例外。传统的“被动式侦奁”是较少关注侦查效益的侦查方式，已经渐不适应现代社会的发展。②面对种种复杂的犯罪行为以及难以获得的破案线索、稍纵即逝的机会，我们不应作壁上观，应当选择适当的侦查方法，如诱惑侦查方式，提早、积极主动地介入案件以保证侦查活动的迅速有效进行，尽快地侦破案件，以降低侦查成本、提高司法资源的投入与获得的诉讼结果的比率、提高侦查效益。
3．满足侦查权的功能诉求
满足预防、控制和惩罚犯罪的需要是国家设置侦查权的基本目的。然而，由于侦查活动的特殊性--面对狡猾凶残的犯罪分子，而且犯罪手段日益高明，如果对侦查权控制过严，一味地强调法无明文规定即违法的话，则会使得许多案件积淀下来，难以侦破，纵容了犯罪活动。为确保实现侦查权的基本目的，各国侦查机关都很重视诱惑侦查的使用，主要是因为其可以在犯罪嫌疑人实施犯罪之前通过精心布置，设置诱饵，使其错误地认为犯罪时机已经成熟，在侦查机关的控制下实施犯罪行为，侦查机关则可当场获得证据，将其逮捕，使得案件迅速侦结。由于诱惑侦查能够满足对抗这些复杂犯罪活动的这一特点，在控制犯罪、收集犯罪证据、捕获犯罪嫌疑人等方面就比传统“回应型”侦查方式更容易、更准确，诱惑侦查更有利于实现国家设置侦查权的基本功能和日的，使我们预防、控制、惩罚犯罪的能力和手段大大提高。
摘自：冯军 卢彦芬等著《刑事司法的改革：理念与路径(法学新思维文丛)》
