晚清中国社会开始由传统向近代转型。通过清末的法律制度改革，传统的中华法系解体，近代法律制度诞生。传统的法律学术也面临着前所未有的挑战，经过痛苦的蜕变，传承数千年的律学开始被近代法学所取代，法律学术获得了升华。
一、晚清律学步入困境
经济结构的转型改变了传统律学存在的社会土壤。鸦片战争后，在外国资本主义的影响和刺激下，中国开始走上了工业化道路。19世纪60年代出现的官办军用工业就是晚清近代工业之发轫。从1861年起，晚清洋务派先后建立了江南制造局、福州船政局、天津机器局、金陵机器局等一批军工企业。它们使用机器生产，规模大、分工细，内部结构复杂，如设立于上海的江南制造总局拥有工作母机662台，大小蒸汽动力机361台，大小汽炉31座，各厂职工人数2 913人。局下设立了枪厂、炮厂、轮船厂、火药厂等13个专业工厂，局部还设立了公务厅、报销处、支应处、议价处等管理机构。①福州船政局、天津机器局等情况与江南制造局相仿。19世纪70年代官办民间工业、民办工业也相继建立，晚清工业化正式拉开帷幕。从1872年到1894年的20年间，在缫丝、纺织、面粉、碾米、造纸、火柴、采煤等行业建立了一百多个企业。①著名的有广东南海继昌隆缫丝厂、宁波通久源轧花厂、天津贻来牟机器磨坊等。到19世纪90年代末20世纪初，形成了工业化的第一次高潮。从1904年起，民办企业数量明显增加，到1911年，各地出现了民办企业347家。②1903年到1907年，各省建立了16家民办铁路公司。④1911年，民办小型火轮公司达561家。④1908年，全国设立了560家电报局。⑤1911年，现代邮电局所多达6 201处。⑥到清末，全国共有大小官办银行约17家。⑦虽然晚清的工业化程度还不高，商品经济还不是主要的经济成分，但是传统的单一的自然经济的格局已被打破。传统律学是中国农业文明中的法律学术，传统律学的内涵及其发展规律的特殊性，是由传统的中国国情决定的。⑧经济结构的转型要求法律学术作出适应性的调整。 政体文明的演进改变了传统律学的服务对象。鸦片战争以后的半个多世纪，中国朝野面临列强的威逼，清朝政府也一次次的思索着应变方略。从加固海防到学习西洋技术，再到宪政运动，经历了一个由表及里的艰难而痛苦的探索历程。1904年日俄战争的爆发使宪政问题成为国人注目的焦点。人们普遍认为“此非日俄之战，而立宪专制二政体之战也。”⑨“自海陆交绥以来，日无不胜，俄无不败，至于今，不独俄民群起而为立宪之争也，即吾国士夫，亦知其事不容已，是以立宪之议，主者愈多。，，⑩在立宪党人的大规模请愿运动的敦促及革命党的革命浪潮冲击之下，清王朝于1908年8月颁布了中国历史上第一部宪法性文献--《钦定宪法大纲》。此前已进行多年的废除科举改革官制的种种新政举措业已从制度层面局部地改变了传统的政治体制。晚清政治体制改革是出于“皇位永固”动机被动进行的，改革也是不彻底的，但其改革面之广，改革力度之大，在中国当属史无前例。中国传统律学是为封建中央集权立法司法服务的法律解释学体系，它已无法满足君主立宪政体的需要。
中华法系的解体改变了传统律学的制度载体。清末法律制度的变革，取法大陆法系，传统律学的制度载体中华法系已不复存在。以刑法注释为中心的传统律学无法满足近代法律体系的要求。诸如宪法、公司法、海商法、票据法、保险法、破产法、著作权法、国际法等不断出现的新的部门法已远远超过了传统律学的研究范围。新的法律体豸和新的法系模式呼唤与之相适应的法律学术。
西学东渐，，改变了传统律学的文化氛围。鸦片战争以后，随着开放口岸的增加西方的商人、传教士源源来华，他们翻译、撰写介绍西方历史、地理、政治、法律学谚的著作，并创办《教会新报》、《万国公报》、《上海新报》、《申报》等中文报纸，报道西方国家的时政、议会选举、总统竞选等外国政治法律情况。进入19世纪的七八十年代中国政府向外派遣留学生和驻外使节，对于西方的政治法律制度有了更为具体和深入的了解，并著书立说，向国人介绍他们的感受，如郭嵩焘、马建忠、薛福成、宋育仁、黃遵宪等皆是，并在当时造成了较大的影响，开阔了中国人的视野，凡此种种，无疑都推动了西方法文化在中国的传播。西方法治学说在中国的传播，使得维新人物看到了中目政治改良的希望，并且把法治主义看成拯救中国的唯一主义。鼓吹变法维新，法律因时变革；反对君主专制，主张开国会、设议院、立宪法；改革旧律，以“公意”立法等主张代表了国门被打开后的中国思想领域的主流意识和中国未来的发展方向。 以儒家思想为正统的专制文化到了晚清逐渐被多元文化所取代，深受儒家思想影响的传统律学面对晚清中西文化的冲突，颇感无所适从。
二、律学法学之嬗变
西方法学的输入和清末修律实践促使传统法律学术向近代转型。
(一)法律学术的指导思想由传统纲常礼教转向西学
以“三纲五常”为核心的儒家思想是汉以后封建王朝立法、司法的正统指导思想， 也是传统律学的指导思想。在指导思想方面，《唐律疏议》实现了先前律学家的夙愿， 完成了中国封建法律儒家化的过程，使“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的德刑基 本关系法律化，并兼容他家思想，丰富了正统律学世界观。 儒家思想自汉武帝时便标明为正统的指导思想。从那时起，儒家的道德伦理关系逐 步向法律制度渗透，由此出现了汉代法律内容和原则的诸多变化。但就整体情况而言 汉代的法律制度还是法家思想支配下的秦代的法律制度的延续。在“罢黜百家、独尊儒术”之后，法律制度与正统的指导思想产生了矛盾。统治者既不能严格按法家的法嵂制 度办事，又无法在短期内把儒家的指导思想较多地贯彻到法律规范中去，因而出现了“以经决狱”这一特殊的司法形式。通过“以经决狱”既规避了法律制度中有悖儒家思 想的法律规定，又在司法领域弘扬了新的治国指导思想，“以经决狱”活跃了东汉的 “经义解律”活动。到了晋朝，张斐、杜预兼汉世律家诸说之长，为晋律作注，进入了 以经释律阶段。尽管有些儒家伦理思想已变成了法律条文和原则，如“八议”，“官当” 人律、“准五服以制罪”原则的确立等。但这一时期尚未见法律内容中直接宣称儒家思 想为立法指导思想。真正标明旗帜的，就目前资料所见，首推《唐律疏议》。 《名例》篇①明确提出：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成 者也。”此言俨然如董仲舒“德主刑辅”思想法典化，孔子‘‘道之以德，齐之以礼，有 耻且格”思想法律注释。“论者谓唐律一准乎礼，以为出入得古今之平”。②李光灿认 为，《唐律疏议》几乎把一切伦理纲常、礼节仪式全部囊入注文之中。作为道德规范的 “礼”与国家法律已经完全融为一体，“三纲五常”、“忠孝观念、尊卑等级、宗法家族等 一切原本属于道德伦理范畴的因素，都成了法律的基本原则。”③儒家正统指导思想到 唐代正式法典化，同时也完成了封建法律“以经决狱”、“以经注律”和“以经立法”的 儒家化全过程。唐代律学家通过“疏议”对儒家思想的指导地位和统治者的立法动机进 行了详细说明。作为中华法系的楷模唐律对后世封建立法产生深远的影响。唐代所确立 的律学指导思想也成了以后历代法律学术的指导思想。 鸦片战争以后，西方法治学说在中国传播。思想领域出现了多元的趋势，儒家思想一统天下的局面被打破。资产阶级改良派宣扬“天赋人权”和“社会契约论”；传播三权分立的法治学说；介绍西方法律体系。在“西学东渐”的大背景之下，“三纲五常”这些数千年相传之国粹，立国之大本，面临前所未有的挑战。传统律学的指导思想悄悄地发生着变化，体现自由、平等、公正等精神的西方法治学说渐渐被国人所接受，也越来越深刻地影响着法律学术的指导思想。 (二)法律学术的风格由封闭转向开放
传统律学是中国自然经济土壤中生成的特有的法律学术表现形式，反映了农业文明的封闭性。古老的中华文明为律学的生成和发展提供了丰厚的文化营养，使得律学的兴起与发展很少受到外来法律文化的影响。律学的变化体现为纵向的因袭，而不是横向的比较与借鉴。缺乏不同质法文化之间的碰撞与交流就难以取得认识上的升华，传统律学的独立性也表现为封闭性。晚清当局介于列强之间，迫于交通之势，不得不参考列邦之制度修订法律，以期中外通行。中国的法律学人第一次把目光投向了全世界。国外丰富多彩的法律制度和流派纷呈的法律学术，无疑开阔了人们的视野。本着酌法准情折中至当的原则，法律学术开始了博采众长，为我所用的新时代。
(三)法律学术研究的范围大为拓展
民刑不分、以刑为主、诸法合体是中国封建法典的传统编纂形式。通常意义上的法律，仅指刑法而言。法律以惩治危害国家的犯罪行为为首要任务，民事关系的调整让位于非法律的道德规范。中国传统律学同样显示了重刑轻民的倾向。从某种意义上说，传统律学主要是刑法学，其主要内容是刑法以及与之密切相关的刑事诉讼法学。清末修律，实体法与程序法截然分开，新的部门法不断出现，构成了以“六法”为骨架的法律体系。以刑法学为研究对象的传统律学的研究范围逐步拓展到近代法学的领域。
(四)法律学术承认权利
中国传统法典以维护公权即国家统治权为核心，凡是侵犯国家利益包括君主利益的行为，被视为最严厉的犯罪，处以最严厉的刑罚。尊卑贵贱的社会地位决定了法律关系主体的不平等性。中国传统法律中缺乏人格、权利、契约自由等概念，整个社会也没有形成私权神圣、身份平等、意识自由等价值观念。法律学术所要探讨的是如何充分利用法律这一工具，实现国家的统治权，公民个人如何履行法律设定的义务。至于公民的权利问题，鲜有涉及。直到清末的《钦定宪法大纲》才在中国宪法性文献中首次出现“权利”、“自由”的规定。这种空前的变化，意味着中国传统法律“义务本位”观念的动摇。从此，权利与自由越来越深人人心。法律学术也顺应时代潮流，把私权纳入探讨的视野，从而极大地丰富了法律学术的内容。
(五)法学研究的方法趋于多样
传统律学的研究方法即法典注释方法。在中国古代两千多年的法律学术传承过程中，注释方法丰富多彩。如秦律的“答问”、汉律的“章句”、魏晋律的“集解”、唐律的“疏议”和宋代的“音赋”等。到了清代，法律解释可谓集历代经验之大成，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法。包括法律术语的规范化解释、互较解释、限制解释扩大解释、类推解释、判例解释、经义解释、图表解释、歌诀解释、案例解释、考证解释等。①尽管传统律学的解释方法多样，但都法律文本的诠释。近代法学输人中国后，中外比较的方法被广泛运用。法律学人开始从不同的角度，用不同的方法探讨法律学术。
(六)法律学术的功能增多
传统律学成果是注律者从事立法、司法的经验积累和总结。律学是适应统治者法律实践的要求发展起来的，“因而以经验主义的特色著称，缺乏抽象思辨的内涵。，，①律学的最高成就就是综合新经验并使其条文化，成为国家修律的新内容。由于律学着眼于实用，这是它的长处，也是统治者对律学家的要求，但律学又始终着眼于实用，缺乏理论上的概括，这个长处又变成了短处。因此，律学的应用价值超过了它的学术价值。晚清西方近代法学输入后，法律学术跳出了单纯研究法律适用的框框，强调研究法理学对立法、司法的指导意义。“是则法之修也，不可不审，不可不明。而欲法之审，法之明，不可不究其理……方今环球学说，月异日新，苟非会而通之，又乌能折中而归一。”②若设一律而未能尽合乎法理……则何贵乎有此法也。”③法律学术在强调经验注重实用的同时，开始进行理性思考。
(七)法律人才的培养模式转向西方
传统律学所追求的是统一适用法律，服务于大一统的皇权统治。律学反映了专制主义的文化政策，其发展方向受国家的宏观控制。律学曾长期依附于经学而存在，晋代律学独立之始，便在官员律博士的掌控之下。律学教育主要由国家开办，曾长期作为科举考试的内容之一，明清时代主要通过官吏讲读律例传承法律学术，清代私家学幕习律盛行。律学基本上是官学，私家注律只是国家注律的补充。清末修律，西法引入。而法律人才的奇缺，又绝非固有律学传承的方式所能补救。修律大臣伍廷芳认为“法律成而无讲求法律之人，施行必多阻阂，非专设学堂培养人才不可”。“系统而有组织地讲授近现代法，把法作为研究对象，把法学作为近代教育的一个门类，实在说，是始于1902年”。这一年，京师大学堂仕学馆开学，比较系统地讲授法学课程，标志作为知识体系的近现代的法学和法学教育，已被最高当局认可并有计划地加以推行。1904年，《奏定大学堂章程》更将法律学列为10种专门学之一。经沈家本等人的争取，1906年清政府设立中国第一所法律学堂，这是一所基本上按西方法学教育模式建立起来的法学最高学府。以西方法学为教学内容，由国外教员执教。它完全不同于传统的律学教育。 晚清律学法学的嬗变呈现出转型的特征。
其一，律学法学的嬗变是个渐进的过程。中国法律学术并未随1840年中国社会的变化而同步进入近代。从1840年鸦片战争到19世纪结束的半个多世纪里，“就整体而言，解释、指导中国立法和司法的学问，仍然是传统的古老律学。”①当时学术界对“法学”“律学”并未严格区分，中国近代的学者最早使用“法学”一词时，多数情况下并不指西方近现代的法学，而是把它作为传统律学的代名词。比如，沈家本先生的名篇《法学盛衰说》所指的“法学”就是“律学”。同时，也有人用“律学”指代近代西方法学。严复在翻译孟德斯鸠的《法意》时常将“罗马法学家”译成“罗马律学家”。甚至精通西方法学的修律大臣伍廷芳也称西方法学家为律学家。②可见，当时人们对“法学”一词的理解还不是很准确，中国法学近代化开始于20世纪初，但具体时问也是模糊的，直到民国时代的南京国民政府时期才基本完成。“因此，在一般意义上司以认为，中国法学的近代化和现代化实际上是一回事。”
其二，律学法学的嬗变是中外法律文化共同作用的结果。中国近代法律学术的变化基本上是继受性的，它不是传统律学自发性的变化，而是在西方法学的逐歩渗透、影响下进行的，带有明显的移植色彩。但近代法律学术并未与传统律学一刀两断，“中学为体，西学为用，，是当时对待中西文化的基本方针。修律大臣沈家本在积极提倡学习西方法律研究西方法理的同时，强调不应忽视经验的意义和律学的价值。“旧不俱废”，新亦当参。当此法治时代，若但征之今，而不考之古，但推崇西法，而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之以推行于世。”⑤“就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明。”⑥在修律大臣的倡导和推动下，传统律学的一些概念术语、观念被近代法学所吸收。
其三、律学法学的嬗变伴随着思想上的激烈冲突。新法学的输入，打破了传统律学一统天下的局面，在思想领域引起了旧律学与新法学的冲突。旧律有一部分人坚决反对新法学。法律学堂讲授《大清律吏》的教习吉同钧认为：“夫大清律者非自大清起也，损益乎汉、堂、宋、明之成法，荟萃乎六经四子之精义，根极乎天理民彝，深合乎民情士俗，所谓循之则治，离之则乱也。自上年变法令下，仿泰西之皮毛，舍本来之面目，初改清律为现行律，继又改现行律为新刑律，表面虽看似新奇，而内容实为腐败。”①为了争夺思想和学术阵地，律学者中的守旧派办起一所律学馆，同新派的法律学堂相抗衡。律学馆招收刑部官员和新设立的审检厅的法官入馆学习，其课程分为拟稿、秋审拟批、策问、著说、讲义五门，由旧律学者任教习。②可见，晚清法律学术领域也存在“礼法之争”。百年前的法律学术转型，开启了法学近代化的先河，时至今日，当我们思考如何实现法学现代化时，人们发现法学繁荣的表面之下，存在着法学的幼稚。而这种幼稚蕴涵着潜力，充满着生机。如果想知道中国当代法学向何处去，我们就应知道近代法学从哪里来。清代的律学取得了辉煌的成就，但辉煌中蕴藏着危机，到了晚清时代传统律学再也不能适应中国社会的需要，转型已是历史的必然。面对中西法律文化的碰撞，传统的法律学人艰难地实践着新旧学术的对接与转型。时至今日，很难说这一工作已圆满完成，但经过晚清法律学人的探索，中国法律学术的基本走向已经明了。
摘自：曾宪义主编《法律文化研究第三辑(2007)》
