论立法理想--兼论政府为什么应当干预烧“二奶”《法理学.法史学(2007年第10期)》
摘要：立法代表着一种理想的生活图景，包含着人们对于其生活世界的公序良俗所抱之期望和向往，承载着人类追求健康和优良生活方式的使命，是人们通往优良生活之世界，并实现其美好信念、愿景和价值期望的最佳通道。对于政府而言，立法理想之核心在于谋求一种社会发展所必需、政治统治所必要的社会秩序；对于社会而言，其立法理想之最高指向无疑是实现社会公正；而对于普通公民而言，其立法之理想则在于实现自由。立法理想具有现实的规约力，它不仅主导立法的程序正义，引领立法的实体公正，而且牵引立法之终极关怀。
关键词：立法理想／清明文化／公序良俗／自由／责任
又是清明时节。前些年的清明节，部分地方出现了烧纸别墅、纸轿车祭祖的现象，后来有人开始烧“伟哥”和“安全套”来祭奠亡灵，再后来则有人开始烧“三陪小姐”和“二奶”，去年竟然有人烧“超女”了!面对这种现象，有人主张政府应当通过立法形式积极干预，也有人认为烧什么祭祀亡灵完全属于公民的自由，政府是不应当干预的，尤其不应当通过立法的方式施以强制性干预。我以为，政府以立法的方式规范祭祀行为，倡导健康的清明文化不仅是必要的，而且完全可行。本文拟从立法理想的视角来证成这一观点。
一、立法理想主义
人是为着理想而生活的，理想则因为人而存在。故凡有人类生活的地方，就会有理想；凡有理想的地方，就一定可以发现为之奋斗的人。人类追求理想生活的方式有多样，但自从有政府以来，国家立法便成为实现人类理想生活方式的重要途径。因此，自其诞生以来，立法就承载着人类追求健康和优良的生活方式的使命。它既蕴含着立法者所欲求规导的一种生活图景和范式，也蕴藉人们对于其生活世界的公序良俗所抱之期望和向往。因此，立法可以合乎逻辑地解释为人们通往优良生活之世界，并实现其美好信念、愿景和价值期望的最佳通道。
(一)立法代表着一种理想的生活愿景
立法作为一种人类有意识的活动，无疑是有理想的；甚至它本身就代表着一种理想的生活愿景。哈耶克曾经对“法”与“立法”作了明确界分。按照他的解释，如果说“法”是一种既成的“善”，那么，立法则是一种人为的“善”，它既是客观事物的反映，同时，也是对于未来理想生活图景的一种导向。这种界分的根据固然有许多，但其中最核心的问题即在于立法乃“理性”的产物，因而也是理想的产物。它是基于人能够认识客观世界并能够预测人类生活之未来为逻辑前提的，在这一前提之下，推定人类能够而且必须借助于立法来实现过优良生活的愿景。在这个意义上说，一切形式的立法都是人类对理想生活的一种导向--尽管人们对于这种导向的根据存在着不同的看法。比如建构理性主义主张法律与其他一切文化制度一样，都源于发明或设计，都是人类理性“精心设计之产物”Ⅲ；而进化理性主义则认为人的理性是十分有限的和不完全的，理性在人类事务中起着相当小的作用，各种实在的法律制度，与道德、语言等等文化现象一样，并不是人类智慧预先设计的产物，而是以一种累积的方式进化而来的-但是，不管人们对于“理性”在立法中的作用存在着多么大的分歧，立法对于现实生活中的不良倾向的校正功能、对于公序良俗的塑造功能以及对于未来优良生活方式的导向功能都是有着相当的共识。 就其性质而言，立法属于客观精神的范畴。在其最一般的意义上，立法是人类所特有的一种现象，是对人类在自身发展与社会进步的过程中所向往、信仰、追求之奋斗目标的一种抽象。作为一种制度形态，立法是社会存在的反映；作为人的主观能动性的表现形式之一，立法决定着人们前进的方向，给予人们以前进的动力--没有立法的社会，犹如茫茫大海中失去航向的船舶，必丧失前进的动力和方向。因此，依法律而生活，在相当程度上也就是“依理想而生活”。 当然，由于社会的利益主体是多元的，不同利益主体对于立法的主观期望也必然存在差异，因此，对于何为立法理想也必然存在着不同解释。比如，对于立法者而言，塑造一种理想的公序良俗，将国家导向一个健康发展的轨道无疑成为其立法的核心诉求；而作为社会而言，借助于立法来校正社会的不良现象，实现其所理想的公正乃其对立法所期许的第一要着；而对于一个普通的公民个人来说，通过立法实现自由则成为其所追求的永恒目标。
(二)立法理想之文化内涵
作为一个精神性范畴，立法理想不是凭空产生的，而是特定社会的物质生活条件的产物。但是这种精神的范畴一旦产生，就对孕育其成长的社会具有着可观的影响力和塑造力，并对立法本身的目的设置和价值选择具有着决定性的作用。正是在这个意义上说，立法理想内在地包含着“对理想之立法的向往”。 应当说，立法理想是一种特定文化语境下的范畴，它只有在特定的文化话语中才能获得明确的含义，在文化学的意义上，立法本身甚至就是一种典型的文化传承管道。因此，立法对任何事物的干预，都是以尊重固有的文化传统和文化逻辑为基础的。比如，对像清明祭司这样的带有浓厚的宗教色彩的事务的干预，或者说，欲将某种传统文化现象纳入现代法治的理想框架之内，必须以尊重和弘扬清明文化本身所包含的积极、健康和对整个法治理想有所助益的成分为前提。正是基于对清明文化中合理内核的认识，即它代表着中国人传统的文化认同和民族认同情感的庄重的表达方式，因此它与整个国家立法所倡导的社会团结、民族和谐和国家认同等价值观念存在着内在的契合性。惟其如此，我国法律非但没有禁止民间的清明祭祀活动，而且，近年来不少专家、学者和人大代表还提出过将清明节法定化的议案，并希望藉此弘扬清明文化中的积极因素。 的确，中华传统文化包含着浓厚的尽孝文化成分，清明祭司在相当程度上即为这种尽孝文化提供了一种表达通道。几千年来，人们正是借助于“气清景明”这样一个节气，“祭之以礼”，“追远先人”。 莎士比亚说：“所有人的生命里都是一部历史”。国家与文明的历史，正是因了每一个人之生命的传承而得以延续。倘若缺乏这种生命的传承，那么一个民族的历史能否存续实在是一个令人怀疑的问题。传统的清明节的祭奠仪式乃生命之历史链接的精神脐带，它使得古人的英灵得以神圣，为今人的精神得以升华，从而打通阴阳两界交流和对话的通道。这种神圣的生命交流仪式，构成了中华文明生生不息、续旧开新的有机内容。因此，通过“清明法案”的方式将这种传统的清明文化纳入现代法治的轨道，恰正是政府对于清明文化中的积极成分的认可和支持，也是对于一种理想的“清明文化”的塑造和规导。 但是，几缕檀香何曾上天界，一壶清酒如何入九泉?立法不禁止民间“行祭礼”，抑或立法将清明祭祀纳入其规控的范围，并不意味着我们的法律认可鬼神或者英灵之存在，而仅仅是表明法律对人们道德信仰的一种尊重和对清明祭祀之积极意义的升华--中国人对先人的祭祀是一种道德信仰，是一种发自个体情感的感恩与缅怀。倘若民间的这种祭祀活动抛弃了清明文化的合理内核，将清明祭祀当作复活封建迷信的通道，将现实社会中的诸如“二奶”之类的低俗文化渗入清明文化之中，那么，法律的介入就是不可避免的。因为人有这种低俗的祭祀行为蔓延下去，不仅清明文化中的积极成分势必萎缩或者异化，而且也势必危及整个国家立法所倡导的公序良俗和理想的生活范式。
(三)立法理想之构成要素
在通常意义上说，我以为立法的信念、立法的愿景和立法的信仰乃构成立法理想的核心要素。 其一是立法的信念。美好的信念是构成立法理想的第一要素。所谓立法信念，就是指人们对于立法行为的科学性和所立之法的真理性的内在确信。它直接产生于人们的法治实践，并以对客观规律的真理性认识和把握为基础。因而，构成立法理想的信念应当是一种科学的信念。立法信念往往以目的和动机的形式贯穿于立法实践和法治实践过程中。 立法的信念乃是正义的实现。正义要求所有立法都应当指向这个目标，即所有的立法都应当以在特定条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的范式为目标诉求。人类向完美的法治主义前进的程途，或许无限遥远；但是只要我们心中的信念不灭，道路就会向远方延伸。 其二是立法的愿景。所谓愿景是人们心中或脑海中所持有的意象或景象，立法愿景是指特定社会中的人们对立法所普遍持有的一种意象或景象。立法愿景能够创造出众人一体的意愿，并通过这种意愿，将分散的社会注意力凝结起来，塑造一个社会团结所不可或缺的共识--因此，立法愿景，必定是共同。如果不同个体对于立法分别持有相同的愿景，但彼此却不曾真诚地分享过对方的愿景，那么这种愿景就不属于共同愿景的范畴。 人们对于立法的这种共同愿景，不仅能够将分散的人们紧紧地团结起来--立法的共同愿景不仅会改变成员与组织之间的关系，而且会改变成员相互之间的关系，从而使得个体与社会之间，社会与政府之间，产生一体感；并将那些利益相互冲突或者彼此互不信任的不同个体或者集团，紧紧地团结在法律的旗帜之下，从而使得法律成为他们的共同的事业。 在现代社会，人们对于立法之共同愿景的形成，往往是一个自发的，它不来自于官方的教化，也非出自于公权的压力，而仅仅是出自于公民对于立法和法律的理解和信念--在传统的阶层式社会中。立法之共同愿景来自于领袖的塑造，即引领国家通往未来的宏伟蓝图往往是出自于领袖的指示或者号召。普通民众没有也不必分享这种蓝图，每一个人只须听命行事，以便能够完成他们的任务，来支持领袖的愿景。人们通过对领袖的愿景的支持来达到对社会共同愿景的支持，正如同通过对领袖的忠诚而实现对国家的忠诚一样。 作为构成立法理想的共同愿景，要求立法者必须将眼光放得长远，将立法当作一项构设未来长远图景的宏伟事业。人类社会法制发展的历史表明，当今世界任何一项堪称伟大的法制成就，无不是先辈们共同愿景之引导所然。因此，立法应当避免短期行为--许多短期不错的对策，却很可能成为长期目标的绊脚石。 其三是立法的信仰。由于对信仰一词的不同理解，我们就立法信仰恐怕很难提出一个令人信服的概念。但是，作为构成立法理想的一个基本因素，它所代表的是立法的终极价值。那么立法的终极价值又是什么?我以为，就是人本身。用马克思的话说，就是每一个人的全面发展，因而也是所有人的全面发展--作为一种价值，“发展”其实就是一个价值化的过程，因而它不是也不可能是一个可以实现的具体的确定目标，而是一种永远处于进化之中的目标，它只可以无限地接近，却不可以彻底占有。正是在这个意义上，立法的信仰永远只是一种追求，一种渴望，一盏永不熄灭的引领人类勇往直前的高高闪耀的灯塔。
二、立法理想之内容
立法理想之内容，可依不同主体置于立法的期 望值不同，而存在差异。对于政府而言，其立法之理 想之核心在于谋求一种社会发展所必需、政治统治 所必要的社会秩序。对于社会而言，其立法理想之 最高指向无疑是实现社会公正。而对于普通公民而 言，其立法之理想则在于实现自由。
(一)作为立法理想之秩序
迄今为止的人类生活经验表明，在任何情况下，一种有序生活总比杂乱无章的生活对人的身心健康更为有益。所以，过一种有序的生活乃人类恒久不易的愿望--相对于杂乱无章的生活而言，既然有序的生活更有助于人类的身心健康，那么根据人类趋利避害的本能，我相信，任何理智健全的人都不会乐意长时间地在一种动荡、混乱和无序的世界中生活。 但是，对于人类而言，实现过有序生活的愿望并不是一件轻而易举的事情。因为人性中自私的本能总在引诱人们去争取最有利于自己的社会地位， 为此往往不惜尔虞我诈，挑逗起人与人之间的仇恨与战争。为平息这种战争或消解这种仇恨，人们创造了规则。于是秩序便与规则如影相随--如果说 在有人类生活的地方就存在着某种最低限度的秩序的话，那么也可以说在任何有秩序的人类社会， 都必然地存在着最低限度的规则。如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界；在这个世界中，我们会被反复无常的且完全失控的命运 折腾得翻来覆去，无所适从；人类试图过一种理性的、有意义和有目的的生活的一切努力，都将在这个混乱不堪的世界里化为乌有。因此，秩序始终是与规则相伴而生的，动物也罢，人类也罢，概莫能外--但这并不等于说规则就是秩序。在其现实关 系上，规则仅仅是秩序得以型构的一个必不可缺的因素。我们能够为社会秩序的型构创造某些规则， 仅仅意味着我们在为秩序的型构创造某些必要的条件，而不是在型构秩序本身。 由于秩序总是与无序相对而存在，因此，秩序的型构过程实际上也是对无序的矫正过程--在某种意义上说，规则对于秩序的意义主要不在于型构，而在于对无序的矫正。从这个意义上讲，创设规则的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是为秩序的生发创造一些条件，在这些条件下，“无序”对于社会秩序的干扰被规则所牢牢地控制着。在人类社会中，控制无序的最强有力的规则无疑是法律--尽管法律并不能排除一切形式的无序，但是只要法律存在着，那么“无序”因素对于秩序的干扰就会降到最低限度。并非所有的秩序都源自于法律，但是，一切法律都是为着一定的秩序而存在的。 人是社会的人，人的大多数需求的满足有赖于同他人或政府多种形式的合作。因此，如果我们想有效地追求自己的目标，就必须接受某种规则的导向，并依据这种规则参与这种合作。在这个意义上说，作为立法理想之秩序，就是人们彼此都接受法治理想的导向，并依据这种法律进行有效合作的状态。质言之，立法所理想的秩序，在本质上就是我们通常所谓的“公序良俗”。所以，倘若一种社会行为公然挑战一个社会所普遍认同的公序良俗，那么在实质上它就是在挑衅整个法律所理想的秩序。比如烧“二奶”之类的祭祀行为，就可以划归为这种挑衅性行为之类。倘若法律置这种挑衅于不顾，那么公序良俗必将因之而败坏，整个法治大厦之根基也必将为之而动摇。
(二)作为立法理想的公正
在浩瀚的人类历史上，古今中外的几乎所有的有所影响的政治学家、哲学家和法学家都对正义或者公正问题进行过直接或者间接的探讨，他们关于公正或者正义的解释可谓繁多，内容亦多有变换，但其所涉之核心内容却有诸多共性，或者以“公平”来解释“正义”，或者以“正义”来解释“公平”。根据《辞海》解释，所谓“公正”是“按照一定的社会标准去待人处事的_一种道德要求和品质”、“一种被认为是应有的社会状况”，是一种具有时代性和阶级性的精神性元素。 公正乃立法的永恒追求，正如同真理乃思想的永恒追求一样。 公正是社会制度的伦理标准。“公正”一词在近代以前，主要是作为人之行为的评价标准而存在的。但在近代以来的西方许多学者那里，“公正”的概念越来越多地被专门用作评价社会制度的一种伦理标准，被看作社会制度的首要价值。如罗尔斯认为，公正的对象乃社会的基本结构--即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度；公正原则要通过调节主要的社会制度，来从全社会的角度处理人们由于诸如出生等出发点方面的不平等，尽量排除社会历史和自然方面的偶然任意因素对于人们生活前景的影响。因此，一切“法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” 公正观念也与人类的生活境界密切相关。如有限自然法论者富勒就将公正与人的生活境界连接起来，认为公正就是法律的外在道德或实体自然法，是保持和发展人民之间的交往，以便继承以往人类的成就，丰富后代的生活，扩大自己生活的境界。他说：“如果要求我认定一个可以成为实体自然法--用大写字母写的自然法--的一个核心的无可争辩的原则时，我们在这一命令中找到：展开、保持和保护这种交往渠道的完整性，通过这种渠道，人们相互传达他们所觉察、感觉和要求的事务。这种最高道德即公正正是立法所追求的实体目标。 同时，公正直接关涉人类的共同幸福。如英国学者菲尼斯就将公正直接指向人类的共同幸福。所谓共同幸福，是指人类社会追求的共同目标；这是在实践中要考虑到的、使他们相互进行合作的某种因素。就人类的共同幸福而论，就是使“社会成员为达到他们的合理目标，合理地实现他们的价值以及为了社会相互合作的一系列条件。 公正既是立法的一项根本原则，同时也是立法所追求的事业。作为一项追求公正的事业，立法必须公正地表达不同社会利益需求，平等地保护一切正当利益，有效地调整各种利益关系，平衡各种利益冲突，并创设和维护一种有助于人们去追求共同的幸富生活的环境 倘若一种社会性行为公然彰显现实社会的不平等性，比如有人公然通过烧“二奶”祭祀先灵等畸形方式来炫耀其财富和地位，那么它就无异于是在向整个平民阶层宣战，势必挑逗整个社会的仇富情绪，危及人们追求共同的幸福生活的环境--当一个社会一部分人在为生计而挣扎，另一部分人却为炫耀财富而为死人大把大把地烧“钞票”，这种对照所产生出来的反差，足可以让人们对整个社会制度产生怀疑，甚至让那些终日劳碌却生计维艰的人们丧失对生活的信心。
(三)作为立法理想之自由
立法目的是对自由的无限追求，这种追求是通过保障和扩大公民权利为表达方式的。现代社会已进入立法的成熟阶段，这一阶段的立法目的是保障公民机会平等，取得物的安全，实现这一目的的手段是扩大和维护个人权利㈣。在这个意义上说，“自由是走向权利的标尺”，自由也是立法的标尺。 迄今为止，人类社会发展的每一步，都是向自由王国的迈进。作为一种理想，自由是一切社会和一切时代所共同向往的。作为一种法价值，自由更是法治社会的首要价值，因而也是立法的首要价值。 人生而是自由的，立法应当以保障人的这种与生俱来的自由为旨归。因为立法说到底，不外乎是自由的人为了自由的缘故而为自己制定规则的事业。自由是立法的起点--意志自由是立法的首要的前提条件；自由也是立法的归宿--维持人之为人的一种免于强制的状态，既是立法的最高使命，也是法之为法的本质规定性。因此之故，自由之于法律，有似于灵魂之于躯体；没有自由，法律就是一种赤裸裸的强制，正如同没有灵魂身体就是一具硬邦邦的尸体一样。 所以，自由统治的首要条件是：不是由统治者独断专行，而是由明文规定的法律实行统治，统治者本人也必须遵守法律。因此，自由和法律之间并没有根本性对立，相反，法律对于自由是必不可少的--法律对个人施加限制，因此它在一个特定时候和一个特定方面与个人的自由相对立。但是，法律同样也限制政府随心所欲地处置个人的权利和自由。法律使个人解除了对恣意侵犯或压迫的恐惧，这确实是整个社会获得自由的唯一有效的方法。当然，这里有一个先决条件不容忽视：在假定法治能够保证全社会享有自由时，我们假定法治不偏不倚、大公无私；如果法律不能平等地对待政府和百姓、不能平等地对待社会中的每一个人，那么法律就不能保证所有的人都享有自由。就这一点来说，自由意味着平等。正因为如此，自由哲学才要求有一种能保证公正地实施法律的程序；才要求司法部门独立，以保证政府及百姓之间处于平衡地位；才要求诉讼收费低廉，法院大门敞开；才要求废除阶级特权。 西塞罗说，“为了自由，我们才服从法律”。如果说自由是人类社会存续的一个必要条件，那么，宪法和法律则是自由得以存在的必要条件。而对宪法和法律的诉求，在本质上就是对法治的诉求。据此哈耶克说，“……法律下自由的概念奠基于这样一个论点：当我们服从既定的、不管对谁都适用的一般性抽象规则意义上的法律的时候，我们没有服从他人的意志，并因此是自由的。这是因为立法者并不知道他的规则将适用的特定案件，同时，适用规则的法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时是无可选择的，这样就可以说是法治而不是人治。” 因此，“自由就构成了法的实体和规定性”，而法治是走向自由的第一步。一个人被他人控制是不自由的，只有当他被全社会都必须服从的原则和规则所控制时才是自由的--人的自然自由，就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志或处在立法权之下，只以自然法作为他的准绳。处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束㈣。 成文法产生的一个根本动因，就在于公民要求按照法律来对待权利，这也是人类所争取的第一项真正意义上的自由。这种自由得到了《权利请愿书》以及《人身保护法》的确认--这意味着自由的第一步实际上正是要求法治。洛克说，“处于政府之下的人们的自由，是要有一个长期有效的规则作为生活准绳，这种规则由社会所建立的立法机关制定，并为社会的一切成员共同遵守”--这是在规则所规定的一般情况下能按照我自己的意志去行为的自由，如同自然的自由是除了自然法以外不受其他约束一样。这就是所谓“法不禁止即自由”。如果除了法律明文规定允许的，所有其他事情都不能干，即所谓“法不允许即不自由”，那么，自由便不复存在。如果个人在做他能做的大多数事情时，还需要政府或他人的同意，那么，人就成了政府或他人的奴隶，而不是自己的主人。 但是，当一部分人因为在行使法不禁止之自由而给他人构成了一种变相的强制，或者给整个法治之社会基础构成一种威胁的时候，立法者除了将这种自由纳入到法律的规控范畴之外，几乎不存在别的更加有效的途径。比之如一部分人烧“二奶”祭祀先人，就给其他人构成了一种实实在在的强制。因为现今中国普通公民对于亡灵之存在大多处于一种“宁可信其有，不可信其无”的境界。当有人明示或者暗示烧更多或者更贵的的东西可以得到先人更多的福佑的时候，大多数普通公民必会很难排遣因此而带来的精神压力而作出其力不从心的选择。这就是为什么近几年清明祭祀烧的东西越来越“离奇”的根由之所在。①
三、立法理想之效力
正如前文所提及的那样，立法理想是一种无限美好生活图景，正是这种美丽的图景，引领着人类向着自由公正的王国一步一步地迈进--自由也是一种理想，这一理想如果本身不被当作一种支配所有具体立法的最高原则来接受，就不能得到维续--如果不把这一基本原则作为一种不会对物质利益做任何妥协的终极理想而予以严格遵守，那么自由就几乎肯定会一点一点地蒙遭摧毁。
(一)立法理想主导立法的程序公正 法治必离不开法律，正如同法律必离不开立法一样。但作为法治之依据的法律，应当遵循公正法则，合乎天理人情，惟此方可得到民众的普遍遵守--人们遵守一项法律是有条件的，其中的核心问题就是立法的公正性问题。只有在人们认同这项立法具备了公正性的要件，才有可能对这项立法产生认同感。因此，立法公正不特是法治的起点，而且也是整个法治过程中具有绝对约束力的法则。法治的过程，即使受公正法则绝对约束的过程，同时也是追求公正的过程。据此，我以为，作为立法理想之公正构成了法治的首要的过程价值，因而也是法治中国的首要的过程价值。 就其程序公正而言，在其现实性上，主要取决 于这样两个基本因素：一是试图影响立法过程的各 个群体表达自己诉求渠道是否存在以及这种渠道 是具备规范化和可操作性；另一方面，也取决于立 法机构本身是否具备这样的条件，从而使得普通民 众能够顺利实现对立法的参与。近年来，我国立法 实践中已经意识到立法程序的重要性，上述两个方 面的条件已大为改观，立法过程也已初步实现民主 化、公开化。在大多数法律、法规的制定过程中，立 法部门、尤其是作为立法机构的全国人大及其常委 会、各省人大及其常委会，在自身建设方面已经充 分注意到了为民众参与立法提供方便的必要性，而 且在实践中一般都能做到通过各种渠道广泛地征 求各方面的意见，其中包括利害相关人(作为监管 对象的企业和监管主体的行政管理部门的意见，专 业意见(比如专家学者、律师和行政管理部门的意 见)，从而使得立法的民主性程度大为提升。目前，有 些省市的人大也开始通过立法听证会的形式，在立 法过程中征求一般民众的意见；尤其是法律和经济 专家的专业意见，在立法过程中已经得到相当体现。 不过，立法者在征求意见时难免存有自己的选 择性，他们在选择咨询、征求意见对象时，有可能忽 略某些群体。这种选择性在相当程度上限缩了一般 民众参与立法的机会，也正因如此，立法者所征求 意见未必能够代表广大民众的真实需求。此外，由 于目前我国整体立法体制改革滞后于社会结构变 动的步伐，多于那些新形成的群体的权利、利益及 立法意向，立法往往未能够给予充分关注和反映。 罗尔斯曾说：“一个社会，当它不仅被设计得旨 在推进它的成员的利益，而且也有效地受着一种公正的正义观管理时，它就是组织良好的社会。亦即，它是一个这样的社会，在那里：每个人都接受，也知道别人接受同样的正义原则；基本的社会制度普遍地满足，也普遍为人所知地满足这些原则。”只有在这样的社会，法治才具有了生命力。法治社会的法律是理想之立法，更是公正之法。立法公正是法治社会的立法追求，是实现社会公正的制度基础。立法公正在一般意义上不仅指立法的实体公正，还包括立法的程序公正，而且立法实体公正是经由立法的程序公正得以实现的。在任何社会条件下，要实现立法公正，就要实现立法的实体公正和程序公正。
(二)立法理想引领立法的实体公正
尽管对于立法的实体公正可能存在不同的解释，但我以为其核心内容应当主要包括价值、内容和实效三个层面。 就其价值层面而言，立法的价值取向应当与整个社会的普遍的公正价值保持着高度的契合性--任何时期的立法，如果希翼被其所欲统治的社会所尊重和遵守，就都必须与该社会普遍的公正理念相契合。现代立法，尤其强调立法的价值取向与社会的普遍价值理念的高度契合性。甚至在价值上，立法本身也是社会普遍的公正理念的制度化和规范化有效表达方式，并将这种公正观念确立为整个社会的权威性价值观念。因此，现代立法过程在相当程度上，是将人类实践中积累起来的普遍的公平观念、公平准则规范化、制度化的过程；也是将这种上升为国家意志的公平制度、公平准则推及人类生活的各个领域过程。并以此，为整个社会成员之间权利的公平分配、义务的平等负担以及纠纷的解决提供权威性、规范性的准则，促进社会公平的进步和发展。就其内容层面而言，立法应当对其所涉及的利益配置保持一种必要的恒平之信念，以确保立法的内容具备合理性要求。在其内容上，立法实际上就是利益的配置过程，其基本功能及在于调节或调整各种错综复杂的利益关系--立法涉及社会不同阶层的多重利益关系，立法的过程实际上就是立法者通过一定的标准对这些不同的利益进行权衡，并根据这种权衡对这些利益关系做出处分的过程。因此，如何确保立法对这些不同利益所做出的安排会合乎社会普遍的公正理念，几乎就是立法的决定性因素。在立法实践中，我们尽管不可能将每一项立法都制定得让每一个人都满意，但是，我们却必须努力不让这样的结果出现：那就是一项立法被社会普遍地认为不公，并遭遇社会普遍抵制。 就其实效层面而言，公正的立法应当也是实效最高的立法。因为，立法的实施最终要靠人们的自觉遵守，而人们遵守一项立法的条件，就是这项立法被他们普遍地认为是公正的。正是在这个意义上说，立法的公正就意味着立法的实效；没有立法的公正性，就无所谓立法的实效性。反之亦然，从立法的实效亦可返溯立法的公正。在实践中能够受到社会普遍尊奉的立法，必是被普遍认为是公正的立法--或许一项专制的立法在强力的威慑下也能够，但这是恐吓的结果，而不是人们自觉的选择。一旦人们的对抗法律的勇气超越了对法律的畏惧时，这种实效便随之荡然无存。因为，法律不应是刻在石头上，写在纸上的，而应当是深深嵌人人心并化为人们内心确信和自觉的东西；因此，守法也不应当是一种被强制的行为，而应当是一种自主和自觉事业。 (三)立法理想给自由以温柔的枷锁
坚信个人自由的时代，始终也是诚信个人责任的时代。一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会更需要通过某种责任感来引导人们的行动，这种责任的范围超越法律所强设的义务。自由社会也可能更需要社会舆论来赞同个人应当对其努力的成败承担责任。既然人们享有按照他们自己认为合适的方式行事的自由，那么他们也就理所当然地要对其自由行动的结果承担责任。 虽然“自由不是许多现象中的一种现象，而是一切人的命脉。，”“但是，由于有自由与超越，人的有限性就不同于世界上其他事物的有限性而成为一种独特的有限性。”因此，就是人，由于命定是自由，把整个世界的重量担在肩上：他对作为存在方式的世界和他本人是有责任的……这种绝对的责任不是从别处接受的，它仅仅是我们的自由的结果的逻辑要求。人们说自己是自由的时候，就意味着已经把自由与责任紧紧地捆在了一起。事实上，我们对一切都负有责任，除了我的责任本身以外，因为我不是我的存在的基础。因此，一切都似乎仍在说明我是被迫负有责任的……“我突然发现自己是孤独的、没有救助的、介入一个我对其完全负有责任的意义之下。不论我做什么，我都不能哪怕是短短的一刻脱离这种责任，因为我对我们逃离责任的欲望也是负有责任的”。 自由意味着责任，同时也意味着限制。就事物的一般性质而言，任何时代的社会自由都以某种程度的限制为条件。普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限一对于那些懂得全部社会自由都立足于限制，懂得在一个方面对一个人施加限制是其他人在该方面获得自由的条件的人来说，以牺牲他人为代价获得的自由不是好的自由，所有生活在一起的人都能够享有的自由才是好的自由。因此，对于自由而言，有限的限制是不可缺少的。因为任何自由都容易被个人和群体肆无忌惮地滥用，因此，为了社会福利，自由就必须受到某些最低限度的限制，这是自由社会的一条基本经验。如果自由不受限制，那么，任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府主义的政治自由会演变为“弱肉强食”的政治灾难，无限制的经济自由也必将导致“巧取豪夺”的血腥经济。因此，有理性的人们通常都乐意“使他们的自由受到某些对社会有益”的控制。他们接受约束的意愿是自然的，正如同他们要求行动自由的欲望是自然的一样。只是前者源于人的社会性倾向，而后者则植根于人格自我肯定的一面。社会进步的丰硕成果只有在这样的社会才能摘取，那就是，在这个社会里，大多数人不仅是消极的享受者，而且是积极的贡献者；大多数人不仅是自由的行动者，而且也是责任的承担者。因此，只有在每一个热爱自由的人都能够为其自由承担一份责任并因此而自觉尊重法治规制的条件下，一个社会普遍自由的时代才可能来临。
结语
但凡一个蓬勃发展的社会必有一种健康良好的社会风气。一种良好的社会风气不仅是培育健康的社会发展力的基本酵素，而且，它本身就是推动社会发展的一种力量。而颓废败坏的社会风气，不仅将腐蚀社会发展力，而且势必瓦解社会团结和优良生活之理想的根基。因此，整肃和净化社会风气，用立法之理想来引领社会发展之方向，用立法理想来规导社会前进的脚步，从来就是而且始终都将是法律的当然职责。 迄今为止的经验表明，立法是政府治理社会的最为优良和有效的方式，借助于这种方式，政府不仅可以有效地校正社会的不良习俗和风气，而且能够为社会生活提供一种明确而积极的引导和规制。如果政府放弃对于社会不良习气的干预，实际上也就放弃了其对于社会生活的积极规导。一旦政府放弃了其对于社会生活的积极规导，社会恶习就不仅可能侵蚀社会自发秩序生成的机能，而且势必危及政府存续的根基。
摘自：人大书报中心《法理学.法史学(2007年第10期)》
