长期以来，律师被认为是“现代社会的角斗士”--法庭是他们的“战场”。随着社会的发展，人们开始发觉，律师的职能已经发生 了重大变化，律师已经不仅仅是优秀的“角斗士”，他们还承担了更多其他的责任。这一现象也引发了对纠纷解决机制的全面思考。 尽管诉讼曾经是解决纠纷的首要途径，但调解、谈判等传统的纠 纷解决方式在社会生活中也曾拥有一席之地。以美国为例，20世纪60年代，“非诉讼纠纷解决方式”(Alternative Dispute Resolution，ADR)更是获得了高速发展的契机。这一时期，美国社会面临空前的动荡，越南战争、民权运动、妇女运动、学生示威、种族问题、消费者维权、高犯罪率等社会问题迫切要求司法作出回应。为了稳定社会局面，美国联邦与州的立法机关制定了大量旨在解决这些社会问题的法律、法令，结果导致了诉讼案件几何数的增长。与此同时，司法资源却无法得到同样比例的增加，于是法院积案增多、法官不堪重负。在这样的背景之下，为了减轻自己的工作压力，法官们与各级律师协会进行协商，引入了大量的“法院ADR”(Court ADR)方式。①此后的半个世纪里，ADR制度取得了长足的发展。时至今日，它的重要性已经获得了普遍的承认。在众多非诉讼纠纷解决方式之中，调解无疑是运用最广泛、效果最好的。20世纪末，有学者对美国主要公司运用ADR的状况进行了调查。结果表明：几乎所有的公司都曾经使用过ADR，其中87％的公司在过去三年里至少一次使用过调解来解决纠纷；对各大公司的律师而言，其中63％的人更愿意用调解程序解决纠纷，而只有18％倾向于使用仲裁。②调解成为了解决商事纠纷的第一选择。民事领域的调解同样发展迅速，以英国为例，20世纪70年代初，调解被建议适用于家庭纠纷；③20年后，全英已经有6500个民间家庭纠纷调解成功的案例以及19，000个法院附设调解成功的案例。④ 尽管调解制度的发展方兴未艾，但是，要对它进行深人的研究和分析，必须从最基本的定义入手--而这恰好是有关调解制度所有争论的根源。
一、调解制度概述
(一)调解的定义 给调解下定义确实有其必要性：这样的定义能够界定调解的适用范围，而政府只有在此基础上才能对调解活动给予支持并进行规制；只有明确行为的边界，调解人在工作过程中才有可能做到“有所为，有所不为”，而这恰恰是调解人豁免制度的前提；只有确定了调解的概念，才能从法学、社会学的角度对调解制度进行解读。实践中，国外的法学家们发展了两种定义调解的方式，即“理想主义方式”和“现实主义方式”。④ 持“理想主义定义方式”的人多为学者，他们将调解定义为：“参与人在一名或多名中立者的辅助下，系统地明确争点，并且在此基础上研究解决方案、考虑多种选择，最终达成能满足各自需要的结果的过程。”②实务人员则倾向于作更为实际的定义，他们认为调解是“纠纷当事人与调解人进行交流并试图消除他们之间异议的纠纷解决程序”。③ 事实上，各国制定法中对调解的定义还远远没能达成统一。这也是调解制度的多样性所决定的：它可以由经验丰富的律师主持，也可以由仅受过简单培训的调解人主持；可以由个人主持也可以由专业机构主持；可以是有偿的也可以是无偿的。④在英国，对调解的定义还处于“工作阶段”(working stage)，人们只是确定调解是非诉讼纠纷解决方式的一种，而根据英国《民事诉讼规则》的解释，ADR是“除通常的审判程序之外，其他一系列纠纷解决方式”。 相对而言，对于调解的一种较为新型的定义更容易被接受，根据这种定义，调解是“这样一个决策过程：当事人受到第三方(调解人)的协助；而调解人试图使该决策过程更加顺利，并且试图帮助当事人取得他们都能接受的结果”。①
(二)调解的特征 依据上述关于调解的新型定义，可以将调解的特征分为第一性特征和第二性特征。
1．调解的第一性特征 第一性特征标志了调解与其他纠纷解决方式的根本性区别，它是上述调解定义的直接体现。调解的第一性特征包括两点： 首先，调解是一个“决策过程”。②传统的观点把调解视为一个纠纷解决的过程，然而，这一定义在实践中是不准确的。第一，调解并非一定只适用于存在纠纷的场合，它也可以用于咨询等其他活动。第二，即使调解适用于纠纷当中，它的存在也不意味着纠纷必须得到“解决”。将调解定义为“纠纷解决的过程”也不利于当事人接受这一制度，因为纠纷的解决通常总是标志着一方的胜利、一方的失败或者双方的妥协。而在调解过程中，即便当事人不能就纠纷解决形成任何结果，他们仍然可以就程序性问题作出一致的决定。 其次，调解人为当事人提供辅助，他的存在提高了决策程序的质量和效率。这一特征将调解和谈判区别开来。同时，这一特征也明确了调解人的职权范围，他仅仅是为当事人提供辅助，他并不作出约束当事人的任何决定--这又将调解与诉讼作了区别。
2．调解的第二性特征 调解的第二性特征从微观上体现了调解的特点。具体到每一个调解程序中，这些特征又是调解的目的之所在：第一，调解确定了哪些问题需要进行决策，哪些事项不需要决策，并通过这一方式使事实更清楚。第二，调解克服了当事人之间交流上的问题，使他们更能理解对方的感受和思维方式。第三，调解帮助当事人互相理解对方在实体上、程序上以及心理上的需求和利益。第四，调解协助当事人进行有建设性、高效的谈判，就决策提供多种可能的选择。第五，调解消除了当事人之间的紧张情绪，使他们能够在理性以及充分了解信息的基础上作出决策。第六，调解鼓励当事人作出决策并且承担该决策所带来的后果。第七，调解至少不会导致当事人之间关系的恶化，在多数情况下它有助于改善当事人之间的关系。第八，调解为当事人未来的决策提供了模板，并且在一些技术性问题上提供了经验。
二、法治视野下的调解制度 作为一种传统的纠纷解决方式，调解制度有着悠久的历史。然而，在各国追求法治的过程中，调解与法治的理念、制度上都表现出诸多差异。为了使调解能够在法治的背景下更好地发挥作用，有必要以法治的视野对调解制度进行解读。
(一)调解与诉讼的功能互补 诉讼是现代法治社会标志性的纠纷解决方式。然而，诉讼制度本身存在一些不可克服的缺陷：首先，诉讼的对抗性将给当事人之间的关系带来不可弥补的损失；其次，诉讼制度追求绝对的是非曲直，这种方式有时显得过于僵化。20世纪60年代以来，诉讼制度开始显露出一些弊端，它们主要表现为：①第一，诉讼数量激增，法院普遍出现超负荷运转的情况，“诉讼爆炸”成为普遍现象；第二，诉讼迟延严重，“迟到的正义为非正义”，这也严重损害了司法制度在民众心中的威信；第三，诉讼费用高昂，司法制度只提供“有钱人的正义”；第四，诉讼程序复杂，不但当事人根本无法参与其中，连律师都对烦琐的程序规则怨声载道。所有这些情形，共同构成了所谓“民事司
法危机”。④ 诉讼制度的这些缺陷恰恰是调解的优势所在。首先，调解建立在当事人和平对话的基础之上，有利于维护当事人之间的关系；其次，调解并不要求对所有争议作出非此即彼的认定，对问题的处理富有灵活性。从具体制度上来说，调解具有多样化的特征，没有烦琐的程序，费用也更为低廉。并且，调解在客观上起到了为法院缓解压力的作用，将一部分案件从司法程序中分流出来。从历史上来看，我们甚至很难认定调解制度是用来“替代”诉讼制度的：因为在非洲、亚洲等地区，相比较诉讼而言，调解一直处于优势的地位。在汉文化为主导的东亚地区，“以和为贵”的传统文化使大部分人更愿意选择调解作为解决纠纷的方式。② 因此，在纠纷解决方面，调解与诉讼形成了功能上的互补。法院也认识到：为了两种制度都能得到更好的发展，对于调解应该采取合作而不是打压的态度；只有这样，才能形成两种纠纷解决方式的良性互动。实践中，立法者也不断在寻找两种制度的契合点，英国《民事诉讼规则》所建立的诉前议定书制度就是很好的例子：该制度要求当事人在诉前进行信息的交换，如果当事人恶意拒绝在这个阶段进行和解，则有可能被判决承担诉前阶段的所有费用。③
(二)调解与诉讼的结合 调解与诉讼在功能上的互补使两者的结合成为必要。如果从纠纷解决的宏观角度进行考量，则不难发现：调解与诉讼的结合还具有理论上的可行性。 如果把诸多纠纷解决方式按照当事人自治的程度分配在一条轴上，则轴的两端分别是诉讼与谈判：在诉讼程序中，当事人完全丧失对程序的控制；在谈判中他们则完全做到了自主。其他所有纠纷解 决方式都处于该轴中间的某个区域，我们甚至无法断言他们究竟处 于哪一个具体的“点”；对于调解来说也是如此。 一般而言，调解人不得作出对当事人有约束力的决定，因此，调 解在上述“轴”中处于靠近谈判一端的位置，或者，我们说它是“类谈 判型”(negotiation-like)的纠纷解决方式。调解并非完全与诉讼无 关：和解协议的最终效力还有待于法院的确认，因此人们常说调解 “处于诉讼的阴影之下”。诉讼同样不能完全摆脱调解的影响-- 各国民事诉讼法典普遍规定：当事人在诉讼的任何阶段均可达成和 解协议并终止诉讼程序，基于这一点，甚至可以说“诉讼也处于调解 的阴影之下”。诉讼与调解，实际上处于一种“你中有我、我中有你” 的状态。①它们的结合，是纠纷解决合理化的必然要求和历史趋势。 这种结合的典范是法院附设调解。 法院附设调解是指调解机关设立在法院的一种调解制度，一般 由法官担任调解人。典型的法院附设调解有日本的调停制度和美国 的法院附设调解。日本的调停制度可分为民事调停和家事调停，由 法院组成的调停委员会进行，相关的立法有《民事调停法》和《家事审判法》。 美国的法院附设调解则广泛应用于离婚、抚养等家事纠纷，并且取得了良好的效果。②20世纪初，美国加利福尼亚州曾经颁布一项 法令，在四个高等法院(Superior Court)施行“早期调解试用计划” (EaSy Mediation Pilot Program)。2004年，加利福尼亚州司法委员会 ( Judicial Council)对该计划的施行情况进行了调查，结果显示：四年之中，共有8000个案件达成了调解协议；以圣迭戈和洛杉矶为例，庭审的数量分别降低了24％和30％；仅2000年，就节省了4900万美元诉讼费用，为当事人节约律师工作时间250万小时。①法院调解实现了法院、当事人、律师“三赢”的目的。
(三)调解的效力 对于当事人来说，调解制度的终极意义在于它能够取得何种效力--大部分情况下体现为和解协议的效力。作为国家司法机关，法院在这一事项上享有绝对的话语权，也正是从这个角度来说，调解“处于诉讼的阴影之下”。②和解协议是否对当事人有约束力，完全取决于法院是否确认其效力。据此，可以将调解分为有强制执行力的调解和无强制执行力的调解。 有强制执行力的调解包括法院调解和仲裁调解。在这两类调解中，和解协议都直接对当事人产生法律约束力，当事人必须履行和解协议的内容，否则另一方可以向法院申请强制执行。在大部分法院附设调解中，法院通常会立刻确认和解协议的效力，因此，它也可以被视为有强制执行力的调解。 民间调解所达成的和解协议一般都不具有强制执行力。如果当事人拒不履行和解协议，另一方无权要求法院强制执行。
摘自：田平安主编《比较民事诉讼论丛(2006年2卷)》
