在离婚诉讼过程中丈夫强行与妻子发生性关系究竟是否构成强奸罪?审判实践中没有定论，其原因在于刑法理论上对“婚内强奸”的定性一直存在争议。审判实践中，这类案件的发生往往比较特殊。且涉及个人隐私．司法机关主动干预的情况很少，针对性的研究也不多。但是，从被告人的主观恶性和行为情节以及损害后果来看，被告人的行为具有严重的社会危害性。因此，对于离婚过程诉讼中丈夫强奸妻子这类特殊的“婚内强奸”的犯罪构成必须进行研究。 这一问题的再次提出，源于最近的一个案例：被告人王某曾于1996年以夫妻关系破裂为由提起离婚诉讼，法院判决不准离婚后，仍与妻子李某分居。1997年3月，被告人王某再次起诉离婚，同年10月8日，法院判决准予离婚并将判决书送达双方当事人，双方均未表示异议。同年10月13日晚7时许，被告人王某去原住处，见李某在卧室里整理衣服，即上前从背后抱住李。李当即责问：“判决书都下来了，你想干什么?”王回答：“住在这里，就不让你太平。”李听后即挣脱并走到厅的门口，未及出门，被王某挡住。李无奈，回到卧室。王某随后将李推倒在床上，强行与李发生性关系并抓伤、咬伤李胸部等处。检察院以被告人王某犯强奸罪向法院提起公诉。指控认为，一般情况下，丈夫不构成强奸妻子的犯罪主体，但在夫妻关系破裂时，应当可以构成。夫妻间的权利义务关系是平等的，对权利的享受和义务的履行应当有限制，不能滥用权利。《婚姻法》没有规定夫妻问有强行过性生活的权利和义务。被告人和被害人夫妻关系破裂，分居达16个月之久，一审已判决离婚，被告人违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，应认定构成强奸罪。辩护人作无罪辩护，认为丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。夫妻关系存续期间，夫妻双方均有性生活的权利和义务，丈夫使用暴力与妻子发生性关系，属于道德调整的范畴，与强奸罪有质的区别。虽然一审判决准予离婚，但还未生效，双方仍是夫妻，所以被告人王某的行为不构成强奸罪。
通常情况下，犯罪认定的首要依据是行为的社会危害性，其次是被告人主观上有没有犯罪的故意，最后看被告人是否具备犯罪的主体资格。而对于离婚诉讼中丈夫强奸妻子是否构成犯罪的认定，却取决于丈夫的犯罪主体资格，即丈夫是否能够成为实施强奸犯罪的主体。而这个问题的关键，则在于离婚诉讼期间丈夫是否仍享有与妻子发生性关系的权利，妻子是否负有与丈夫发生陛关系的义务。如果提起离婚诉讼以后，丈夫仍然享有正常夫妻关系中丈夫的权利，那么，只要没有造成严重损害妻子健康的后果，丈夫强行与妻子发生性关系的行为仅仅是道德问题。如果丈夫丧失了这些权利，则属于强奸性质。l大l此，对于离婚诉讼中丈夫强奸妻子是否构成强奸罪的判断，应当从界定夫妻之间性生活的权利义务着手。这个特定的权利义务，可以根据夫妻关系正常存续与异常存续的实际情况进行界定。
一、婚姻关系正常存续期间，夫妻性生活的权利义务
在婚姻关系正常存续期间，夫妻问有性生活的权利和义务。但该权利和义务的行使和履行，不能违背社会的婚姻、家庭道德规范。在享有夫妻权利的同时，必须履行夫妻义务。对丈夫来说，其行使性生活的权利，应当以不损害妻子的身心健康为前提。如果妻子身体不适或心情不好不宜过性生活，丈夫负有爱护、尊重妻子的义务，不能以丈夫有权与妻子过性生活为由，强行与妻子发生性关系。如果强行为之，就是把妻子当作满足性欲的工具，是对妻子人格的不尊重，其行为不具有夫妻性爱的性质，而是违背婚姻道德的性行为，应受道德的谴责。如果造成妻子身心损害，后果严重的，可以列入刑事自诉的范围予以处理。
二、婚姻关系异常存续期间，夫妻间的权利义务
婚姻关系异常存续期间，是指虽然婚姻关系尚未解除，但夫妻共同生活的义务因夫妻关系出现裂痕，夫妻一方(通常是妻子)不愿意与对方继续共同生活而处于不履行或不完全履行的状态。夫妻关系的异常存续，由于当事人主观上对婚姻的认识和态度的差异以及客观上经济条件的差异而表现为不同的状态。按夫妻关系裂痕的严重程度，通常可以分为四种状态：一是夫妻同室分居，日常生活没有绝对分开，尤其是经济上没有分开，对外表现为夫妻关系正常，但实际上夫妻之间没有感情交流，也没有性爱关系；二是虽在同一屋檐下，表面上夫妻关系仍
正常，但实际上夫妻关系已经完全中止；三是夫妻分居，夫妻关系名存实亡；四是一方起诉离婚，夫妻互为对方诉讼当事人。这四种状态，是婚姻关系走向解体或者等待恢复正常的过渡时期的特殊存续状态。对于这种婚姻关系，法律的态度是当事人权利自治，婚姻自由。通俗地说，就是和好自由，离婚也自由。夫妻双方可以选择离婚，也可以重归于好。这个时期夫妻关系的权利义务内容，主要是双方自主选择婚姻前途的权利和彼此尊重对方的选择权利的义务。若丈夫违背妻子的意志，强行与之发生性关系，本质上属于对妻子性权利的侵害，也是对妻子重新选择婚姻权利的侵害。但是，这种侵害并非一律被认定为犯罪。只有丈夫的行为确实具备了强奸犯罪或其他犯罪的构成要件，才能认定为犯罪。 就以上所述的前三种夫妻关系异常存续而言，夫妻关系均处于当事人自行处理阶段，夫妻之问权利义务的实际改变，尚未得到法律的确认。同时，由于夫妻关系的实际状况，一般只有当事人自己清楚，只要当事人不主动透露真实情况或要求有关部门解决，他人一般不可能了解真实情况，也难以有所作为。在这个时期，如果丈夫强行与妻子发生性关系，虽然其行为在事实上构成对妻子性权利的侵害，由于夫妻之间权利义务的改变没有得到法律的认可，并且由于难以取得足以认定夫妻关系真实情况的证据，一般无法认定丈夫行为的侵害性质。同时，夫妻关系没有公开破裂，其自行和好、恢复正常夫妻关系的可能性依然存在。因此，司法实践中，上述三种夫妻关系异常存续期问发生丈夫强行与妻子发生性关系的，一般不认定为犯罪。但是，一旦夫妻关系的异常存续发展到进入诉讼，夫妻之问权利义务的实际改变成了公开的事实，夫妻双方对婚姻前途的选择所发生的争执已提交法院解决。这时，若发生丈夫强行与妻子发生性关系的情况，且该事实能够确认的，应当认定丈夫的行为构成强奸罪。
夫妻间的权利义务由婚姻关系正常存续期间的共同生活转变为离婚诉讼阶段的重新选择婚姻，是由双方的婚姻自由权利决定的。这种转变，是当事人依法行使婚姻自由权利的必然结果，也是法院正常开展审判活动的需要，或者说是诉讼本身的需要。如果诉讼期间仍要求双方履行性生活的义务，不仅要求离婚的一方感情上难以接受，尤其是难免违背女方的意志，而且客观上也必然给诉讼带来混乱。对于原告来说，因为履行夫妻性生活的义务而将无法证明夫妻关系已经破裂；对于法院来说，也将无以判断夫妻关系是否已经破裂，因为通常情况下，夫妻正常的性生活是夫妻关系正常存续的标志。据此，应当肯定地说，作为一种权利，一方以夫妻关系破裂为由提出离婚以后，就可以拒绝履行可能妨害离婚自由权利的行使和妨害离婚诉讼的婚姻关系正常存续期间的夫妻关系。同时，作为一种义务，对于原告的这一权利。被告应依法予以尊重。如果不同意离婚，除可以明确表示不愿意离婚的意见外，还可以请求法院驳回原告的离婚请求，但不能迫使对方履行婚姻关系正常存续期间共同生活的义务。 因夫妻关系破裂而提起离婚诉讼，自起诉至判决生效的整个时期，属于婚姻关系异常存续最特殊的时期。这个时期，不管被告是否愿意离婚，都应尊重原告的离婚自由权利，被告不能以任何方式妨害原告行使包括离婚诉讼在内的离婚自由权利。如果一方确有必要行使与婚姻有关的权利，应当根据民事诉讼法关于先予执行的规定，向法院提出申请，由法院决定是否由对方先行履行义务，如果申请要求对方履行的义务不属于先予执行的范围，法院就不予准许，当事人也不能自行强制对方履行。如果背着法院不顾对方的反对，强迫对方履行与婚姻有关的义务，
不仅是对对方离婚自由权利的侵害，也是对法院审判工作的妨 害。侵害对方婚姻自由权利，属于干涉婚姻自由的违法行为，若 以暴力强迫对方履行义务，就是暴力干涉婚姻自由。被害人控 告的，依法应处以2年以下有期徒刑或者拘役。如果暴力干涉 婚姻自由的行为发生在离婚诉讼当事人之间，又是妨害诉讼的 行为。根据我国《民事诉讼法》第102条规定，构成犯罪的，应 当追究刑事责任。如果以强奸行为干涉婚姻自由的，该强奸行 为与暴力干涉婚姻自由和妨害诉讼发生罪名竞合，应从一重罪 名定罪量刑。总之，在离婚诉讼期间，原来婚姻关系正常存续期 间夫妻之间的义务处于中止履行状态，就像在合同纠纷的诉讼 阶段，合同双方对合同的履行都处于中止状态一样。在这个期 间，丈夫不再具有以丈夫的身份与妻子发生性关系的权利。若丈夫强行与妻子发生性关系，就属于婚内强奸。婚内强奸不仅侵害了妇女的性权利，而且还妨害了妇女的婚姻自由权利。在 离婚诉讼的非常时期，丈夫因丧失了其婚娴关系正常时期所享 有的权利而具备了强奸犯罪的主体资格。同时，也具备了强奸 犯罪的客观方面要件和客体要件。如果其主观上明知自己已不 再具有以丈夫的身份与妻子发生性关系的权利，出于泄愤报复 或其他意图而强行与妻子发生性关系，那么，就应当认定其主观 上具有强奸的直接故意。凡是具备了以上犯罪构成要件的，依 法应当认定为强奸罪。 通过以上分析，可以这样认为：婚内强奸作为一种特殊情况 下丈夫对妻子性权利的暴力侵害，其实质为犯罪。对于这种行为性质的认定，应当在正确界定丈夫权利的前提下，从犯罪构成 的要件上全面把握，不能只看到婚姻关系尚未终止而看不到婚 内强奸的社会危害性这一犯罪的本质。当然，对婚内强奸犯罪 的认定，还必须注意把握行为的情节，若情节显著轻微、危害不大的，诸如丈夫主观上没有强奸犯罪的直接故意，而是出于和好的愿望，对自己的行为性质和后果认识不很清楚，事后有悔改表现，对妻子认错且也得到妻子谅解的，可以不作为犯罪认定。
最后，再来分析本文开头所举的案例。被告人王某先后两次起诉离婚，其与妻子李某的婚姻，处于行将解体的异常存续期间，这时夫妻之间的权利义务内容，主要是对婚姻的重新选择，诉讼中法律保护的也是双方对婚姻选择的权利和解决婚姻纠纷以后涉及的双方及相关人的合法权利，并且禁止一切妨害诉讼和侵害婚姻自由权利的行为。因此，作为离婚诉讼中的一方当事人，被告人王某没有权利以丈夫的身份强行与作为对方当事人的李某发生性关系，尽管一审判决尚未生效，被告人王某也不享有婚姻关系正常存续期间丈夫与妻子过性生活的权利。况且一审准予离婚的判决送达后，双方均无异议，这说明双方对离婚的判决是认可的。所以，被告人王某此时再强行与李某发生性关系，这与夫妻问发生性关系有着质的区别，可以认定为强奸罪。被告人王某对李某没有爱情，明知夫妻关系已经破裂，离婚将成事实，夫妻之间的权利义务已不复存在；王也明知强行与李某发生性关系违背李某的意志，但其出于“不让李某太平”的报复泄愤动机，强行与李某发生性关系，因此，其主观上有强奸的故意。王某采用暴力手段强行与李某发生性关系，并抓伤、咬伤李某胸部，其行为没有任何夫妻性生活的性质。这种行为，既是对李某人格的侮辱，又是对妇女的性权利和婚娴权利的侵害，也是对善良社会风尚的败坏，具有严重的社会危害性，与强奸行为具有质的同一性。该行为发生在一审判决尚未生效的时期，该时期属于诉讼阶段，又是妨害诉讼的行为。由于被告人王某的行为同时侵害了婚姻自由、司法活动和妇女的性权利三个客体，依法应从一重处，即以强奸罪定罪量刑。
摘自：沈志先总主编《法官论文精选（判案论法丛书沈志先总主编）》
