内容提要 卧底证人是一类特殊的证人，与一般证人相比，卧底 证人有自己的特征。由于卧底证人掌握着犯罪证据，愿意揭露犯罪，能够解决司法机关取证难的问题，有利于节约司法资源，因此，在我国建立卧底证人制度十分必要。我国卧底证人制度应当包括卧底证人不受处罚制度、卧底证人的特别保护制度、卧底证人的经济补偿制度、卧底证人的物质奖励制度。
关键词 卧底证人 犯罪群体 证据
在我国法学理论界，卧底证人是与污点证人几乎同时提出的概念。目前，我国法学理论界对于污点证人制度已经开始探讨，但对卧底证人制度的探讨还未曾有之。本文拟对我国建立卧底证人制度问 题进行初步的探讨，以期能抛砖引玉。
一、卧底证人界说
卧底证人是指为揭露犯罪，将身份或身份资料隐藏，渗透到犯罪 群体内部，掌握能够证明该群体犯罪事实的证据，从而在法庭上作 证、指证犯罪的人。 卧底证人是证人的一种，与一般证人有区别，存在区别的原因在于卧底证人是因为充当了卧底进而成为证人的。在我国司法实践中存在卧底，其形式主要表现为两种：一种是公安卧底，是指为破获一些大型的有组织犯罪如黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等，公安机关派干警潜入这些犯罪组织内部，取得犯罪组织成员的身份，从而活动在犯罪组织内部，获取犯罪组织的第一手犯罪资料，为破获犯罪提供线索、为指控犯罪收集证据的人；另一种是一般公民卧底，指为伸张正义、揭露犯罪而隐藏自己的真实身份，潜伏到犯罪群体内部并取得其成员身份，获取犯罪证据，进而揭露犯罪、指证犯罪的有道德良知和社会使命感的一般公民。根据卧底的不同种类，相应地，卧底证人就分为公安卧底证人和公民卧底证人。由于公安卧底是基于职务上的要求，而且公安卧底证人制度更多地是涉及警察作证的问题，因此一般不包括在卧底证人的范畴内，故本文所讨论的卧底证人制度仅指公民卧底证人制度。 卧底证人是一类特殊的证人，他具有以下几个特征： 1．卧底证人是详细了解案件情况的人。证人是知道案件情况的人，一般证人往往只是看到犯罪活动的某个情节、某个片段，或者听到犯罪现场的某些声音、犯罪分子的某些零碎话语，一般很难了解整个犯罪过程。而卧底证人对案件的了解情况要比一般证人详细得多。由于卧底证人潜伏在犯罪群体内部时间较长，而且为取得犯罪群体成员的信任，往往要亲自参与犯罪活动的实施或作为犯罪群体的犯罪工具，他们通常有机会亲眼目睹犯罪分子犯罪的整个过程，亲耳听到犯罪分子为进行犯罪活动进行商议，他们往往掌握了犯罪分子进行犯罪活动的手段、方法和过程，对犯罪群体犯罪的情况有较为全面而详细的了解。
2．卧底证人之所以了解案件情况，是其主动调查取证的结果。证人是在诉讼开始以前就知道案件情况的人。一般证人了解案件情况是因为案件就发生在他们身边，他们碰巧看到或听到。而卧底证人则不同，他们了解案件情况，不是因为犯罪正好被他们看到、听到，而是他们凭着蛛丝马迹的线索感觉到身边有某个犯罪群体正在进行
犯罪活动，为了发现犯罪、证实犯罪，他们潜入自己怀疑的群体内部，进而掌握了该群体的犯罪证据并揭露了该群体的犯罪行为。他们之所以作为证人，是因为他们掌握了证据，而他们所掌握的证据是他们自己冒着生命危险主动收集到的。 3．卧底证人的真实身份不为犯罪分子所知。卧底证人原本不是犯罪群体的一员，他们一般都有自己的正当职业。卧底证人要揭露犯罪，就要打人犯罪群体内部，而他若是想凭借自己的真实身份进入犯罪群体是非常困难甚至是不可能的。卧底证人要让犯罪群体成员相信他有理由加入该群体，就必须有特定的身份背景、经济背景以及某些人物特质。因此，他必须隐藏真实身份，装扮成具有犯罪群体成员共性的人，这样，才能进入犯罪群体内部，才能取得其成员的信任，进而才有可能了解或参与犯罪群体的活动。卧底证人在充当卧底调查取证期间，其真实身份是不为犯罪群体成员知道的。
4．卧底证人虽然加人了犯罪群体，但其加入的目的就是为了掌握犯罪证据、揭露犯罪。卧底证人加入了犯罪群体，而且为了取得犯罪群体成员的信任，在很多情况下不得不按照该群体的指示参与他们的犯罪活动。但他参与犯罪活动的目的是为了掌握第一手的犯罪证据，以揭露犯罪，而不具有犯罪故意。而且他在犯罪活动中是起次要作用的参与人，一般是从犯、胁从犯，甚至他们在参与犯罪活动时会自觉地降低社会危害性或尽可能地避免社会危害结果的发生。
二、我国建立卧底证人制度的动因
就目前情况而言，我国法律没有给予卧底证人足够的重视。我国虽有卧底作证人的情况，但为数不多。我国法律没有对卧底证人规定特殊的作证制度与保护措施，不利于鼓励卧底证人告发犯罪、出庭作证，通过法律途径揭露犯罪。许多公民卧底虽然有正义感，有揭发犯罪的勇气，但考虑到自己和家人的安全，在发现犯罪后，他们并不是向公安机关告发，而是向新闻媒体报料，希望通过媒体揭露犯智和勇敢出生入死收集来的证据，这就大大减轻了公安司法机关的调查取证工作，从而节约大量的司法资源。
三、我国卧底证人制度的构建
我们认为，我国建立卧底证人制度的内容应当包括以下方面：
(一)卧底证人不受处罚制度
卧底证人在充当卧底期间，为取得所在犯罪群体成员的信任，获得犯罪群体犯罪的有关资料，常常不可避免地在犯罪群体成员的要求下进行某些犯罪活动或为犯罪群体进行犯罪活动提供方便，如为犯罪成员商议犯罪活动计划提供场所，为犯罪群体筹款、销赃，或是庇护犯罪群体成员等，但他为这些行为并不是为了犯罪活动能顺利实施，而是为了取得犯罪群体成员的信任，以便自己能顺利卧底，进而揭露犯罪、遏制犯罪，主观上并不具有犯罪的故意。而且他在为这些行为的过程中往往会自觉地、尽可能地降低社会危害性，甚至巧妙地阻止危害结果的发生。卧底证人一旦作证，他的这些行为就会为公安司法机关所知晓，而且对于一般公民卧底而言，他不是因为上级的安排而卧底，因而更容易被误认为是犯罪同伙。若给予卧底证人相应的处罚，卧底证人恐怕不会作证，或者虽然作证，但涉及自己的有关活动就不会陈述和告知公安司法机关，这样对于收集的证据、揭露和打击犯罪都相当不利。鉴于卧底证入充当卧底时为某些犯罪行为的特殊性，为了鼓励卧底作证人，有效地与群体犯罪做斗争，有必要确定卧底证人不受处罚制度，这是使用卧底证人的基本前提。
(二)卧底证人的特别保护制度
卧底证人的特别保护制度是卧底证人制度的重要内容，因为它的完善与否、是否得到实施，关系到卧底证人制度能否在我国真正建立起来。卧底证人在庭审前、庭审中和庭审后都应该受到特别保护。
1．庭审前的保护
卧底证人自向公安司法机关告发犯罪之日起，其与家人的人身、，财产就面临着危险，而且卧底证人掌握了犯罪群体犯罪的直接证据，这些证据对证实犯罪有重要作用。为了保证卧底证人顺利地出庭作证、保障刑事诉讼活动能顺利进行，在庭审前就要开始对卧底证人进行保护。具体措施包括：有关机关应加强卧底证人身份资料的保密工作。为保护卧底证人的安全，立法应当规定，任何人接触、查阅刑事案件的案卷材料的，均不得向他人披露卧底证人的姓名和住址。律师在查阅有关证人证言时，对有关卧底证人的姓名和住址等可能确认证人身份的信息，有关机关可以依法加以适当限制，如规定律师不得将卧底证人的身份和住址泄露给其他任何人员，无论是故意还是过失泄露卧底证人的身份资料，给卧底证人造成损害的，都应当依法追究有关人员的责任。 有关卧底证人身份的证据不在庭前展示。庭前证据展示制度是 目前我国法学理论界讨论得较为激烈的一个问题，多数学者都建议 我国实行庭前证据展示制度，以确保庭审时对有争议的问题进行集中审理，不至于浪费庭审时间。若庭前证据展示制度在我国得到实行，笔者认为，有关卧底证人身份的证据不应包括在展示的范围内， 这主要是根据“公共利益”豁免原则。该原则是1993年英国上诉法 院在著名的w．drd案件的判决中所确定的，即某一证据涉及公共利益而不予展示的规则。有关卧底证人身份的证据关系到卧底证人及其家属的安全，为了保障他们的安全，这类证据不应在法庭上展示， 让他人知晓。
2．庭审中的保护
庭审时不公开卧底证人的有关资料。为了避免公开审理给卧底证人带来危险，法官可以决定对案件审理进行有限公开，即法官可以 许可卧底证人对其姓名、住所等个人情况不作回答；宣读证言笔录时，可以对卧底证人的个人情况不予宣读。另外，还可以采取限制旁听对象、禁止对案件进行电视直播等措施。对出庭作证的卧底证人的相貌、声音进行技术处理。卧底证人潜入有组织犯罪或群体犯罪中，而且他曾经为收集证据“欺骗”了犯罪群体的成员，其受到打击报复的可能性远远大于普通证人。他若出庭作证，其相貌会被被告人、旁听者看见，甚至会被新闻媒体曝光，这对保护其人身、财产的安全非常不利，因而应当采取措施避免让其相貌暴露，如给卧底证人准备统一的服装、头具等。此外，还可借鉴外国的做法，在法庭上为证人设置由单向玻璃制成的作证室，里面的证人可以看见外面的人，但是外面的人看不见里面的证人。除了对卧底证人的相貌进行包装或隐藏处理外，卧底证人的声音也不宜暴露，因此应使用改变声音的设备传导证人的讲话，使别人无法通过声音识别证人的身份。
3．庭审结束后的保护
政府负责为卧底证人及其近亲属更换工作和更换家庭住址。由于卧底证人曾长期潜伏在犯罪群体内部，其成员对他比较熟悉。若在庭审结束后，卧底证人仍在原单位工作或在原住址居住，那么未被判处刑罚的犯罪群体成员发现或找到他们的可能性较大，他们面临的危险也较大。因此，在庭审结束后，卧底证人及其近亲属应立即迁至离原单位、原住址以及犯罪群体所在地较远的环境。由于卧底证人出庭作证是向国家承担义务，因此，更换工作、迁居等问题在本人无力自己解决的情况下，应由政府负责解决。 对卧底证人及其近亲属的相关资料在较长一段时间内保密。庭审结束后，犯罪分子虽然已经被绳之以法，但不排除其亲属或未被发觉的同党为其实施报复行为的可能性，而且被处以刑罚的罪犯也有可能在刑满出狱后实施报复行为。虽然卧底证人及其近亲属已更换工作单位、变换家庭住址，但一旦原先的这些资料被泄露，预备实施报复行为的人是比较容易通过种种线索发现其新的工作单位和家庭住址的。因此，有关卧底证人及其近亲属的真实身份、工作单位、家庭住址等资料都应该继续保密，而且保密的时间应该较长，可为十五至二十年。公安司法人员泄露卧底证人及其近亲属相关资料的行为，构成泄露国家秘密罪，应予刑事处罚。 开通卧底证人特别保护热线。在采取一系列保护措施后，为确保卧底证人及其近亲属一旦遇到报复能够及时得到保护，政府部门应开通卧底证人特别保护热线，该热线专供卧底证人及其近亲属在遇到被报复人发觉、追赶、攻击等危险时拨打。热线电话应当24小时开通，执行保护任务的人员应及时赶到，使卧底证人能够得到及时的保护。
(三)卧底证人的经济补偿制度
虽然卧底证人出庭作证有较高的自愿性，但客观上他们还是会遭受一定的损失。而且他们深入犯罪群体获取证据，其付出比一般证人大得多。卧底证人取证、作证必然影响到自己正常的丁作和生活，正常收入会减少，还要花费路费、住宿费等，应该对此进行经济补偿，而且这项补偿应当由国家承担。因为卧底证人作证是其作为公民的义务，这项义务是向国家承担，而不是向法院承担；而且由国家财政承担补偿费用，有利于对该项费用进行预算和管理，统一支付标准。对卧底证人的经济补偿除包括出庭所花费的交通费、住宿费、生活费之外，还应当包括卧底证人收集证据所花掉的部分费用，如交通费、住宿费和误工费等。
(四)卧底证人的物质奖励制度
一般公民充当卧底，并不是他们的职责、义务，他们为了维护社会安定、揭露犯罪，冒着生命危险，花费个人时间、金钱去收集犯罪证据，被称作是在“刀尖上跳舞”的人，在掌握犯罪证据后，他们又主动控告犯罪、出庭指证犯罪。卧底证人为刑事诉讼活动的顺利进行，为打击犯罪、保护公民的切身利益、维护社会秩序做出了积极的贡献，国家理应对其进行物质奖励。应该注意的是，我国目前的各种奖励活动通常都大张旗鼓地进行，有的还要由新闻媒体报导，这种方式虽然起到了一定的宣传作用，但对于卧底证人来说是不适用的，不利于保护卧底证入及其近亲属的安全。对卧底证人进行奖励，可安排在公安司法机关进行，不允许观看；新闻媒体若要报导，也不得对卧底证人以及整个嘉奖现场进行录音、录像、摄影，并不得公开卧底证人的真实姓名和其他背景资料。有关机关对进入嘉奖现场的记者要进行登记和严格审查，以便日后对违反上述规定的记者追究责任。
摘自：谭世贵著《刑事诉讼与廉政建设》
