随着互联网在社会牛活中的广泛应用，形成网络窄间，甚至网络社会，由此相应地亦出现了网络犯罪。网络犯罪的出现，对刑法的传统理论提出了挑战。在刑事立法与刑事司法上如何应对网络犯罪，这是当前我国面临的一个重大刑法问题。本文以盂动等网络盗窃案为线索，对盗窃虚拟财产行为的定性问题进行研究，进而对刑法如何应对网络犯罪发表一己之见。
一、案情及判决结果 公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。 被告人：孟动，男，24岁，山西省介休市人，2005年9月23日被逮捕，捕前系广东省广州市现代五金制品有限公司电脑维护员。 被告人：何立康，男，22岁，山西省介休市人，2005年9月23日被逮捕，捕前系山西省太原市第四空间网络巾心管理员。 海市黄浦区人民检察院以被告人孟动、何立康犯盗窃罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。 起诉书指控：被告人孟动窃取被害单位上海茂立实业有限公司(以下简称茂立公司)的账号和密码后，提供给被告人何立康，二人密谋由盂动通过网上银行向买家收款，何立康入侵茂立公司的在线充值系统窃取Q币，然后为孟动通知的买家QQ号进行Q币充值。从2005年7月22日18时32分至次日1时5分，何立康从茂立公司的账户內共窃取价值人民币24869．46元的Q币32298只，窃取价值人民币1079．5元的游戏点R 50点134张、100点60张。孟动、何立康以非法占有为目的，通过网络系统共同秘密窃收他人总计价值人民币25948．96元的财物，盗窃数额巨大，其行为已触犯《Lfl华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第264条之规定，构成盗窃罪，请依法追究两被告人的刑事责任。案发后，两被告人的家属已帮助退赔了全部赃款，何立康有自首和立功情节，依法可以从轻处罚。 公诉人当庭宣读了被害单位的报案记录、公安机关对孟动使用的两块电脑硬盘进行检查后出具的检查意见书以及从陔硬盘导出的QQ聊天记录，出示了被害单位与相关业务单位的企业法人营业执照、合同、支付凭证和发票，以及扣押孟动使用的两块电腑硬盘的照片和孟动用于收取赃款的银行卡等证据。 被告人孟动、何立康对起诉指控的事实不持异议。两被告人的辩护人认为，起诉书指控的秘密窃取，是发生在网络环境中的虚拟行为。众所周知，在很多网民参与的网络游戏中，充斥着大量虚拟的凶杀、暴力情节。如果网络环境中虚拟实施的秘密窃取行为应当被打击，那么，虚拟实施的凶杀、暴力行为是否也应该被当作故意杀人、故意伤害犯罪去追究刑事责任?答案是否定的。因为虚拟行为不是刑法要追究的刑事犯罪行为，虚拟行为不会在现实生活中造成危害结果。Q币和游戏点卡都是网络游戏中的虚拟财产，并非刑法要保护的同有财产、劳动群众集体所有的财产以及公民私人所有的财产，因此，两被告人秘密窃取虚拟财产的行为是否属于刑法要打击的犯罪行为，有待存理论上探讨。其次，《中华人民共和同刑事诉讼法》(以下简称刷事诉讼法)笫46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在本案中，虽然既有被告人的供述，也有其他证据，但是，其他证据多系电子文件。电子文件与传统意义上的文字原件不同，电子文件有易被复制、修改和删除的特性，不具有证据所需的唯一性、客观性，不能充分反映客观事实，不应该作为有效证据使州。如果将这些电子文件扣除，本案的证据并不充分确实。另外，电子文件虽然能反映出其来自哪一台电脑终端机，但是，电脑终端机与使用该终端机的刚户不能直接I酊i等号，因此，这些电子文件无法证明是在两被告人的操作下形成的，无法排除其他用户偶然使用该终端机形成这些电子文件的情形，不可能形成排他性结论。再次，未经权威机构鉴定，Q币和游戏点卡在现实牛活中的价值为多少，是不确定的。认定两被告人的行为给被害单位造成的损失巨大，没有根据。即使两被告人的行为构成犯罪，由于被害单位和网络服务商发现及时，已经追回了一部分Q币，因此，这部分犯罪处于未遂状态。案发后，两被告人的家属帮助退赔了赃款，故两被告人的社会危害性较轻，被告人何立康还有自首、立功情节。因此，建议对两被告人减轻处罚并适用缓刑。 上海市黄浦区人民法院经审理查明： 被害单位茂立公司通过与腾讯科技(北京)有限公司(以下简称腾讯公司)、广州网易计算机系统有限公(以下简称网易公司)签订合同，成为腾汛存线Q币以及网易一R通在上海地Ⅸ网二销售的代理商。 2005年6月至7月问，被告人盂动通过互联网，州市利川黑客稗序窃得茂立公司赣录腾讯、网易存线充值系统使川的账号和密码。同年7月22日下个，盂动通过网聊天方式tj被告人何立康取得联系，何康提供签所窃账号斥1，闪人预澡入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Q币车游戏点后存网低价抛售。 2005年7月22日18 许，被告人盂动先：被告人何康为1的Q号试充1个Q币确认试允成功肝，。后动即找刮兵家门：谈妥价格后，通知何妒埭为兵家的(充入Q币，要求买家向其一同商银行牡卅灵通卡号9558823602001916770，以下简称770号料：，斗})内划款。白2005年7月22口18 ‘32分至次日10时52分，何立康陆续从茂立公刮的账户1人J窃取价值人民币24869．46元的Q币32298个，除按照忑动的指令为买家充人Q币外，还先后为自己及朋友的QQ号充人数量不等的Q币。门2005年7月23日0时25分至4时07分，何立康还陆续从茂立公刮的账户内窃墩价值人民币1079．5元的游戏点R 50点134张、100点60张以上两被告人盗窃的Q币、游戏点}，共计价值人民币25948．96元。 被害单位茂立公刮发现被盗后，立即通过腾讯公司在网上追回被盗的Q币15019个。茂立公司实际损失Q币17279个，价值 人民币13304．83元。连同被盗的游戏点 卡，茂立公司合计损失价值人民币14384．33元。 被告人孟动、何立康到案后，家属分别帮 助交付人民币8000元和2．6万元以抵顶赃 款。侦查机关将其中的14384．33元发还给 茂立公司，多余款项退还交款人。 法院经审理认为：被害单位茂立公司作 为腾讯公司、网易公司的代销商，其账户内的 Q币和游戏点卡对应着其在现实生活中享有 的财产，一旦失窃，便意味着所有人丧失了对 这些财产的占有、使用、收益和处分的全部财 产权利。被告人盂动、何立康以非法占有为 日的，通过互联网共同窃取茂立公司价值人 民币25948．96元的Q币和游戏点卡，侵犯 了茂立公司的财产权利，构成盗窃罪，且盗 窃数额旺大。公诉机关指控孟动、何立康犯 盗窃罪的事实清楚，证据确凿、充分，罪名成 立，依法应当对孟动、何立康予以刑事处罚。 孟动、何立康是初犯、偶犯，到案后能如实坦 白自己的犯罪事实，在家属帮助下赔偿了茂 立公司的全部损失，且何立康还有自首、立 功表现，依法均可从轻处罚。，辩护人关于两 被告人犯罪情节较轻、确有认罪、悔罪表现、 依法可适朋缓刑的辩护意见，应予采纳。据 此，上海市黄浦区人民法院于2006年6月 26日判决： 一、被告人孟动犯盗窃罪，判处有期徒刑 一年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元： 二、被告人何立康犯盗窃罪，判处有期徒 刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人 民币二千元： 三、扣押在案的被告人孟动犯罪所用的 电脑硬盘两块和770号牡丹卡，予以没收。 一审宣判后，被告人孟动、何立康在法定 期限内未提出上诉斥，公诉机关也未抗诉，一审 判决发生法律效力。 二、虚拟财产的现实背景 虚拟财产是随着网络空间的形成而出现的一种新生事物。因此，在讨论虚拟财产之前，首先应当对其背景，即网络空间以及建立在网络空间基硎j之上的网络社会加以分析。互联网的发明，也许是现代对人类礼会影响最大的技术创新。网络是一组相互联结的结点，是一个极其开放并且具有无限地扩展和延伸能力的结构体系，它可以构建一个流动的卒问和无限的时问。网络不仪构成一种新型的{I：会形态，而且，还催乍了一个崭新的礼会模式——网络礼会。网络，剧于传统社会的特征在于：(1)非物质性山于数字化窄问111最皋本的元素并不是传统物理卒问的原子，而是“比特”(bit)，这就造成了数字化网络辛会的第…个特征——作物质性。，(2)超时卒性。这是指在数字化网络礼会哩于相互问的开发与应，消除了时问币¨卒问的距离，建立了一个超¨、f夺的网络社会。，(3)可扩展性∥一个人使川一件非物质性的物体时，不排斥他人同时他川。(4)平等一№、当一部部各自独立的个人电腑被以某种有秩序的方式逐一串连起来之后，一个以电脑为基本单位的网络社区(COmputer communitv、也就形成了。新兴的电脑网络形成了一种“草根式”(grassroots)的联结。，这种草根式联结的最大特色就是，允洎：JJf5些I』p便足位]二礼会网络中最底层或最边陲的人，也郝弓社会网络。f。其他位置上的人一样，在网络l}I拥有陈述他们自己意见的同等机会，斟而具自‘某1冲平等性。，‘D在网络社会的上述特征r1_f'我认为最大特征还是第一个特征，即非物质性，这里的非物质性也就是我们通常所说的虚拟生。在这个意义上说，网络窄问币¨网络社会就是虚拟空间和虚拟社会。 那么，如何理解这里的虚拟性呢?我认为，这里的虚拟并非虚无。因此，虚拟仍然是一种客观存在的“有”，而非“无”。只不过，虚拟社会的存在方式具有不同于传统的物质社会的特点而已。在某种意义上说，虚拟社会是现实社会的某种复制，凶而是“第二空间”。正是这种虚拟社会与现实社会的相互关照性，使得虚拟社会的生活获得了某种真实性。随着虚拟社会的逐渐成熟，越来越多的现实社会的思想情感、社会关系和行为方式，就会在虚拟社会存活。例如，网婚就是其典型表现。网婚是网上结婚的简称。从网聊开始，进而发展到网恋，最后出现了网婚。聊天是人们常见的一种交往形式，一般的聊天是面埘面的，后来产牛了电话等媒介，不见面也能聊天。在电脑网络产生以后，可以进行网上聊天。由于在网络中是匿名的，而且，网络所具有的扩展性为网聊开辟了无限空间，从而创造了网聊这种人与人之间的具有虚拟性的沟通方式。这里所说的虚拟性，是指只要本人愿意，就可以掩盖自己的真实身份，同时你也不知他人的真实身份，在这种陌牛人之问进行一忙面式的语言交流。当然，视频聊天出现以后，人们可以在电脑上面对面聊天，在．定程度上改变了虚拟的程度与形式，但虚拟性仍然存在．网恋是以网聊为基础的，网恋当然也可能导致真实的爱情甚至婚娴，但是，大多数具有消遣的性质，只不过是在虚拟空间展开的一场情感游戏。网婚是网恋的升级版，在虚拟社会结婚，随之而来的还有家庭生活等。进行网婚的，还有已经在现实社会里结婚的男女。因此，由于网婚而被配偶以重婚罪告上法庭的案例，时有发生。就网婚来说，其婚姻生活的虚拟性更为明显，仍然具有游戏性质，对现实婚姻关系虽然有消极影响，但并不构成现实婚娴的根本否定。因此，在法律上并不认为已有配偶者又与他人网婚的构成重婚，也就更不存在重婚罪的问题。当然，虚拟婚娴是不受法律保护的。 网络社会满足人的情感需求，甚至提供生活乐趣的另一种形式是网络游戏。网络游戏是指以网络为平台根据一定的游戏软件进行的游戏活动。一般认为，网络游戏的发展具有以下三个阶段。第一代网络游戏(1969年至1977年)：由于当时的计算机的硬件和软件的技术水平不高，冈此，网络游戏具有试验的性质。当时的网络游戏具有的特征是：(1)非持续性，机器重启后游戏的相关信息即会丢失，因此，无法模拟一个持续发展的llI：界。(2)游戏只能在同一服务器／终端机系统内部执行，无法跨系统运行。当时的游戏完全是免费的，还不具有商业性，第二代网络游戏(1978年至1995年)：随着计算机网络技术的成熟，网络游戏开始成为一种新兴产业，网络游戏进入收费时代。这时的网络游戏的特征是：(1)网络游戏具有了“可持续性”，玩家所扮演的角色可以成年累月地在同一世界内不断发展。(2)游戏可以跨系统运行，只要玩家拥有电脑和调制解调器，且硬件兼容，就能进人当时的任何一款网络游戏。第三代网络游戏(1996年至今)：这时越来越多的专业游戏开发商和发行商介入网络游戏，最终形成一个规模庞大、分T明确的产业生态环境。“大型网络游戏”(NMOG)浮出水面，网络游戏不再依托于单一的服务商和服务平台而存在，而是直接接人互联网，在全球范围内形成了一个网络游戏的大众市场。随着网络游戏的普及，网络游戏玩家人数与日俱增。在网络游戏中，既有虚拟性义有现实性，两者互相依存。目前，网络游戏的内容大多带有暴力特征，模拟各种战争。显然，网络游戏中的杀人行为不能评价为刑法上的杀人，尽管网络游戏中的这种暴力内容会给青少年造成不良影响，甚至形成暴力倾向，导致暴力现实化。因为网络游戏中的人是虚捌的，本身并不具有生命，所以，游戏中的杀人不具有现实意义，不构成刑法评价的对象。网络游戏中的武器装备虽然也是虚拟的，但是，具有一定的现实价值，由此产生了是否受法律保护的问题。 在我同，被媒体称为首例虚拟财产失窃案发生在北京。2003年2月7日，网络游戏玩家李宏晨(男，23岁)发现在其网络游戏账号中的生化盔甲、腰带等装备丢失，由此而把游戏运营商——北极冰科技发展有限公司(以下简称“北极冰公司”)告上朝阳区人民法院。李宏晨认为：他丢失的这些装备是财产，是他花了很长的时间和精才获得的。被告作为游戏运营商也公开向玩家销售这种装备。因此，北极冰公司有义务保管玩家的装备。为此，李宏晨提出北极冰公司应赔偿丢失的各种装备，并赔偿精神损失费10000元等诉讼请求。被告北极冰公司认为，游戏装备是一种无形的东西，归根到底，它只是服务器里的一组数据。另外，就是作为虚拟物品的玩家，原告也不能够完全地支配这些东两。2003年12月28日，北京市朝阳区人民法院埘本案作出一审判决，认为被告与玩家之间是消费者与服务者的关系，适用我国《合同法》和《消费者权益保护法》等法律规定。被告可控制服务器数据，了解玩家活动情况，对玩家有严格的保障义务，因此，被告应对原告物品的丢失承担保护不力的责任。虽然虚拟的设备是无形的，义存在于特殊的网络游戏环境之中，但是，在网络游戏环境叶l，它仍然是无形财产的一种。玩家参与游戏时获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，所以，虚拟装备具有价值含量。据此，朝阳区人民法院判令游戏运营商北极冰公司对李宏晨丢失的装备予以恢复，并返还其购买105张爆吉卡的价款420元以及交通费等其他经济损失，共计1140元。在这起案件中，虽然没有涉及刑事责任，但是，法院在判决中确认了网络游戏中的装备具有财产价值。 此后，网络游戏中的虚拟财产进入刑法领域。尤其是在2006年，根据《人民法院报》的报道，全国各地宣判了数起虚拟财产盗窃案：① 1．2006年11月，上海市虹口区法院以盗窃罪，一审判处被告人张某有期徒刑3年、缓刑3年，并处罚金人民币l万元。2003年l】月，张某根据上游棋牌天地游戏大厅主页的IP地址，在其住处使用电脑连接游戏管理服务器，利用黑客密码破解工具软件，获取了服务器系统管理员的密码。之后，张某在该网站注册了名为“漂亮的小蜘蛛”、“美丽的花孔雀”两个系列的200个账号，盗取大量互联星空点数和游戏金币m售，共汁得款人民币3万元。张某又以相同手法，盗窃、m售游戏金币，获利1000美元。 2．2006年6月，浙江省宁波市海曙区法院宣判一起盗窃虚拟财产案，法院认定被告人张斌盗窃罪成立，并判处张斌有期徒刑1年、缓刑2年，并处罚金人民币5千元，2005年2月，家住宁波市海曙区的张斌开始在网上出售某网络游戏的游戏卡账号，江苏省南通市的申某以4800元的价格购得该账号。申某将4800元打进张斌的银行卡里，张斌则将游戏账号和密码给了申某。申某拿到游戏账号之后，没玩几天，就发现账号被盗，遂向警方报案。警方经过侦查，发现是张斌将账号盗走。 3．2006年4月，广东省首起虚拟财产被盗案在广州中级人民法院宣判，“网络小偷”颜亿凡因盗窃他人网络游戏装备，被终审判决单处罚金人民币5千元。2004年，颜亿凡经短期聘用，成为当年广州网易互动娱乐有限公司《大话西游Ⅱ》2周年年庆活动的_[作人员。他伪造玩家的身份证，将假的身份证复印件传真回网易公司，以安全码被盗为由，骗取网易公司修改了那些玩家的安全码，他拿着新的安全码在广州的数个网吧里将那些玩家的“神兽剑精灵、猴精、斩妖剑”等装备分别卖出，获利折合人民币近4000元。 4．2006年6月，西藏自治区林芝县法院对一起网络虚拟财产盗窃案作出一审判决，以盗窃罪判处被告人王刚拘役6个月，并处罚金人民币l千元。2005年11月2日和18日，被告人王刚在林芝县八一镇某网吧上网时，趁网吧管理员不注意，窃取了网吧的网址和密码。之后，他用窃取到的网址和密码，打开网吧的销售充值卡网页，先后两次给自己的游戏账号上充值价值1900元的“金元宝”，并用“金元宝”购买了游戏卡和游戏装备。 本文所讨论的上海市黄浦区人民检察院诉盂动、何立康网络盗窃案，被刊登存《最高人民法院公报》2006年第11期。可以说，本案是在网络虚拟财产盗窃案中最具权威性的.通过对本案的讨论，从法理上明确虚拟财产的法律性质，具有重要意义。
二、虚拟财产的特征
虚拟财产，也称虚拟物品。关于什么是虚拟财产，各种说法五花八门，至少没有权威的定义。在网络游戏中，实行虚拟的经济模式，要想在其中担当角色，不但要购买相应游戏的点数卡，还要拥有游戏中的虚拟货币。虚拟货币既可通过游戏赢取，也可通过现实的电话、银行卡充值、转账或者现金汇款，还可以购买相应的游戏卡充值。现实货币在网络上一经充值后，一般不能套现，但是，具有财产价值，是虚拟的财物。我认为，虚拟财产是指在网络虚拟社会中存在的财物，它有狭义与广义之分。狭义上的虚拟财产，是指在网络游戏中通过在线升级等方式获得的装备、宝物等具有虚拟性的物品。而广义上的虚拟财产，除网络游戏中的虚拟物品以外，还包括在网络虚拟社会发行的虚拟货币以及可以用这些虚拟货币购买的虚拟物品。例如，虚拟的鲜花、宠物等。此外，游戏点卡、QQ号等与网络有关的衍生工具，也应视为虚拟财产。虚拟财产具有以下特征： (一)虚拟性 虚拟财产具有虚拟性，这是虚拟财产与传统财产的区别。可以把传统财产分为有形财产与无形财产。有形与无形，是就财产存在的外在彤态而言，即使是无形财产，也必然以某种物质形态而存在。例如，电能、燃气等，虽然不具备固体的财产形态，但是，电能以电流方式存在、燃气以气态方式存在，这部是可检测的。但是，虚拟财产是人们根据网络游戏规则所进行的一种拟制．．当然，虚拟的武器装备、鲜花等物品，在网络社会里也是以一种电磁形态而存存的，它与现实物品具有观念上的对应关系，但是，不能像实际占有现实财物一样刈这种虚拟财产进行支配。因此，虚拟财产与无形财产也是有区别的。正是这种虚拟性，使虚拟财产与传统财产区分开来。 (二)价值性 虚拟财产最然具有拟制性，但是，它仍然具有价值性。当然，虚拟财产的价值性不同于传统财产，具有自身的特殊表现方式。，如，网络游戏中的装备不能像真实的装备一样使用，但是，可以在游戏中使用。网络社会的虚拟货币也不能像真实的货币一样可以片J来购买真实的物品，但是，它在网络社会里同样具有可流通性，可以购买虚拟的物品。虚拟财产的这种价值，主要是通过以下两种方式获得的：一是通过货币直接购买的。在这种情况下，虚拟财产与现实财产具有一定的对应性。二是玩家投入大量的时间、精力和金钱在游戏中不断“修炼”而获得的。在这种
情况下，虚拟财产与现实财产的对应关系不是十分明显，但是，其财产的价值也是不可否认的。 (三)可支配性 虚拟财产虽然具有虚拟性，但是，这种虚拟性并非等同于虚无。虚拟财产是以电磁记录的方式存在于网络空间，玩家可以在网络中对虚拟财产进行占有、支配和处分。玩家可以通过密码方式控制虚拟财产。网络游戏运营商也可以通过控制服务器数据，对虚拟财产进行管理。因此，虚拟财产具有可支配性。 四、虚拟财产的认定 在司法实践中，关于虚拟财产的认定，主要存在以下三个问题： (一)虚拟货币是否属于虚拟财产 网络游戏巾的装备等物品属于典型的虚拟财产，埘此一般并不存在争议。但是，关于虚拟货币是否属于虚拟财产，还存在一些疑问。为方便玩家购买网上收费服务项目，游戏运营商和门户网络等网络企业近年来纷纷推m名称各异的网络虚拟货币。例如，据腾讯公司介绍，腾汛公司Q币的官方价格为l元人民币购买一个Q币，网民可通过银行R、电话银行等多种形式购买并存人对应QQ号的个人账户中。，Q币的官方用途为支持QQ会员服务、购买QQ网络游戏中的虚拟装备、购买QQ网络游戏巾的游戏币等。根据有关统计，我国互联网已具备每年儿十亿元的虚拟货币市场规模，并以每年15％～20％的速度增长。为此，很多专门提供虚拟货币，例如，Q币与人民币进行双向兑换的网站开始出现，使Q币逐渐成为一种可以流通的等价交换单位。在这种情况下，引起有关专家担忧甚至恐慌的是：虚拟货币是否会冲击法定货币——人民币的地位?2007年年初，在成都召开了中国第三届游戏产业年会，有关专家在会上指出：网络企业可能从一定程度上获得中央银行才拥有的特权——货币发行权，这无疑将引发金融混乱。如果虚拟货币可以与人民币自由兑换，有百害而无一利。一方面，各家互联网公司为了争取得利而扩大发行，从而造成通货膨胀。另～方面，网络企业将会面临资金链断裂和遭遇恶性挤兑等巨大风险。在这种情况下，2007年3月初，文化部等14部委联合出台《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》，该《通知》明确禁止虚拟货币的交易。《通知》规定：网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物用品，只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务；消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币，其金额不得超过原购买金额：并且严禁倒卖虚拟货币。违反以上规定的，将由中国人民银行按照《中国人民银行法》第32条、第46条的规定予以处罚。上述规定禁止的是虚拟货币与法定货币之间的兑换，以及虚拟货币针对实物用品的购买功能，但是，并不禁止虚拟货币在网络空间里的交易。因此。在虚拟礼会，虚拟货币仍然具有其价值，不能否认虚拟货币是虚拟财产的一种形式。 (二)游戏点卡是否属于虚拟财产 游戏点卡是以电子数据的形式保存的“无物流充值卡”，它没有实物载体，由销售公刮进行在线销售。在司法实践中，盗窃游戏点卡的案件时有发乍。如，2006年4月11日，被告人周玮通过互联网QQ即时聊天T具，使用原系北京某科技有限公司上海分公司销售人员焦书亮使用的QQ号，向该QQ号好友列表里的网友发送木马程序，此术马程序表现为名为“晶合在线卡最新价格表．exe”的文件。经销游戏点卡的无锡市志鹏电脑软件经营部(以下简称“志鹏经营部”)的工作人员陈红华收到该文件后，以为是客户焦书亮与其联络销售事宜，就把该文件保存在公司的计算机中，由此中了木马病毒。随后，被告人周玮使用灰鸽子远程控制程序登录到这台中了木马病毒的计算机上，查得该经营部有“盛大在线按元充值游戏点卡”的库存约50万元和销售账号“WXKR002”等资料。后被告人周玮冒充该经营部工作人员拨打上海盛大网络发展有限公司(以下简称“盛大公司”)的销售客服电话，骗得客服人员为其提供销售账号“WXKR002”的密码，并在获知密码后立即修改密码为“WXKR002”，后又修改为“tian-shi”。后被告人周玮通过QQ号26654与网友进行联系，采用由被告人周玮把销售账号和密码告诉网友，由网友自行向游戏玩家的游戏账号内充值等方式，将该账号中的游戏点卡销售给网友孟晓飞、许晓丰等人，_并约定每从销售账号里充掉2000元的游戏点卡，网友就要向被告人周玮的网上账户汇款人民币1300元。截至2006年4月13日下午账号被封，销售账号“WXKR002”下被充掉面值共计28万余元的游戏点卡，经鉴定价值人民币217649．74元。被告人周玮亦收到部分网友所支付的汇款。案发后，于2006年4月26日，公安机关在贵阳市翠微巷60号大正金筑酒店210房间抓获被告人周玮，并从被告人周玮处追缴人民币72800元，已由公安机关发还给被害单位。经过审理，法院认为：被告人周玮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应当判处十年以上有期徒刑。公诉机关指控被告人周玮犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控罪名成立。，被告人周玮曾利用互联网侵犯他人财产被判处拘役，仍不思悔改，又实施利用互联网盗窃他人财产的犯罪行为，酌情从重处罚。被告人周玮归案后能够如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。关于辩护人提m的不应由被告人对全部财产损失承担责任的辩护意见，法院认为，被告人周玮采用把销售账号和密码告诉网友，由网友自行向游戏玩家的游戏账号内充值等方式盗窃游戏点卡，并与网友约定根据充值情况向其支付相应价款。被告人周玮犯罪行为所指向的对象是账号中所有财产价值的游戏点卡，属盗卖行为，因此，应当对实际被盗卖的全部财产数额承担责任，对该辩护意见不予采信。关于辩护人提出被告人对虚拟财产损失认识不够、网络盗窃社会危害性较小的辩护意见，经查，被告人周玮掌握一定的计算机知识，曾因利用互联网侵犯他人财产而被判处刑罚，应当对利用网络犯罪造成他人财产损失的后果有一定认识。，其在本案巾采用了发送木马程序、侵入他人计算机、骗取密码等手段，并造成被害单位人民币21万余元的巨额损失，应当认为社会危害性较大，故辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人归案后如实供述犯罪事实，犯罪时是在校学生，刚满18周岁，建议酌情从轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和同刑法》第264条、第287条、第55条第一款、第56条第一款之规定，判决如下：被告人周玮犯盗窃罪，判处有期徒刑11年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年4月26 H起至2017年4月25日止)，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币2万元(罚金在本判决生效后十日内一次性缴纳)。埘于本案中的游戏点卡的性质，本案的主审法官沈莉波认为游戏点卡不同于游戏世界叶l的装备等物，游戏点卡在现实市场中也可以流通，实际上是一种充值卡，与电话充值卡一样。当然，游戏点卡被充入玩家账号之后，就变成“金元宝”，再经过玩家打游戏，使其升级，从而成为游戏世界中的游戏装备等虚拟财产。但是，应当认为，“虚拟财产”是专指游戏世界中的游戏装备等虚拟财产，与现实中以电子数据为表现方式的财产(例如，本案中的游戏点卡)不同。①在此，沈莉波否认游戏点卡是虚拟财产的主要理由是游戏点卡在现实市场可以流通，是一种以电子数据为表现方式的财产。这就涉及对虚拟财产，是作狭义理解还是广义理解。如果作狭义理解，将虚拟财产限定为网络游戏中的装备，那么，连虚拟货币也不在虚拟财产之列。但是，如果对虚拟财产作广义理解，那么，尽管游戏点卡是以货币兑换而成，由于它和虚拟货币一样具有虚拟的存在方式，就应当将其包括在广义的虚拟财产之中。 (三)QQ号是否属于虚拟财产 QQ号是一种即时通信服务代码，一般是通过一定的程序向网络运营商免费申请所得。但是，在现实生活中，由于QQ号的数字吉祥或者申请轻难等原因，就m现了盗卖QQ号的案件。例如，国内首宗盗卖QQ号案件发生在深圳，检察机关指控被告人曾智峰、杨医男犯有盗窃罪，但是，深圳市南山区人民法院以侵犯通信自由罪分别判处两名被告人拘役各6个月，并追缴两名被告人违法所得61650元上缴国库。法院审理查明，2004年5月，曾智峰受聘于深圳腾讯计算机有限公司，后被安排到公司安全中心，负责系统监控丁作。2005年3月初，曾智峰通过购买QQ号在网上与无业人员杨医男认识，两人合谋通过窃取他人QQ号m售获利。。2005年3月至7月间，由杨医男将随机选定的他人的QQ号，通过互联网发送给曾智峰。曾智峰私下破解了腾讯公司离职员丁柳某的账号密码，利用该账号进入本公司的计算机后台系统，根据杨医男提供的QQ号查询该号码的密码保护资料，然后将查询到的资料发回给杨医男，由杨医男将QQ号密码保护问题的答案破解，并将QQ号的原密码更改后将QQ号m售给他人，造成用户无法使用原注册的QQ号。经查，两人共计修改密码并卖出QQ号约130个，获利61650元，其中曾智峰分得39100元，杨医男分得22550元。2005年7月，深圳警方破获此案，并将曾智峰、杨医男抓获。同年11月，深圳市南山区检察院以盗窃罪将曾智峰、杨医男两人提起公诉。在南山区法院开庭审理此案时，两被告人对其所为供认不讳，但是，其辩护律师作了无罪辩护，认为在我国刑法及相关解释规定的财产巾，并没有包括QQ号码，QQ号码仅仅是网络运营商虚拟出来的，不是现行法律所认定的财物。根据罪刑法定原则，不能对两被告人定罪。而公诉人则认为，QQ号码是腾讯公司花费了巨额投入开发出的即时通信工具，既有价值又有所有权，当然属于财产，以盗窃罪追究两被告人的刑事责任，符合我国刑法的规定，是对新型社会关系的保护。南山区法院经审理后认为，QQ号码是一种即时通信服务代码，本质上是一种网络服务，并且这种服务自由申请QQ号码时起通常就是免费的。公诉机关并未提供证据证实本案的QQ用户在申请QQ号码和实现QQ软件功能的过程中向腾讯公司支付了费用和支付了多少费用，也没有证实QQ号码具有法律意义上的经济价值并属于刑法意义上的财物。我国现行的法律法规和司法解释埘“财物”的内涵和外延均有明确的界定，并未明文将QQ号码等网络账号纳人刑法保护的财产之列。冈此，QQ号码不属于刑法意义L的财产保护对象，公诉机关指控两被告人犯侵犯财产罪的法律依据不充分，法院不予支持。法院同时认为，在本案中，无论从腾汛公司QQ软件的主要功能还是本案被害人所感受到的被损害的内容来看，QQ号码应被认为主要是一种通信T具代码。根据我国刑法第252条“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役”的规定及全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第4条第2项关于“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，依照刑法有关规定追究刑事责任”的规定，两被告人篡改了约130个QQ号码，使原注册的QQ用户无法使用本人的QQ号与他人联系，造成侵犯他人通信自由的后果，情节严重，其行为构成侵犯通信自由罪，且系共同犯罪。两被告人销赃获利6万余元的行为，虽然不足以构成盗窃罪，但是，应作为侵犯通信自由罪的量刑情节进行评价，且属违法所得，应依法应予追缴。鉴于两被告人在庭审中有一定的悔过表现，量刑时亦酌情考虑。法院遂作出上述判决。在本案中，检察院和法院刘‘于QQ号是否属于虚拟财产存在意见分歧。我认为，QQ号是否属于虚拟财产，关键还是在于它是否具有价值性。否认QQ号是财产的理由主要在于：QQ号是免费申请的，也不能证明QQ用户在申请QQ号码和实现QQ软件功能的过程巾向腾讯公司支付了费用和支付了多少费用。在我看来，物品的价值具有相埘性，况且一个物品是否具有财产价值，并不在于这种物品的取得是否存在对价，而在于是否能够通过一定方式实现价值。例如，毒品，法律禁止流通，其本身是违禁品，对于不吸毒的人来说它是没有价值的。但是，毒品对于吸毒者来说具有价值，并且私下可以通过非法交易实现其价值。在这种情况下，就不能否认毒品是一种财产，盗窃毒品的，应以盗窃罪论处。虽然申请QQ号是免费的，似乎不具有价值，任何人只要想要都能得到，但是，如果真是这样，也就不会发生盗卖QQ号的案件了。本案被告人盗卖QQ号，恰恰说明QQ号具有一定财产价值。至于法院将QQ号认定为一种通信工具代码，因而将这种盗卖QQ号的行为按照侵犯通信自由罪定罪处罚，我认为并不妥当。因为侵犯通信自由罪的行为客体是信件，而QQ号只是一种通信T具代码，无论如何也不可能理解为信件。至于全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第4条第22项规定对非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料行为以侵犯通信自由罪论处，在此，当然可以把电子邮件理解为信件。其他数据资料，也应当是指具有信息传递内容的电子资料，因而具有信件的性质。在本案中，被告人篡改的是QQ号密码，应当不属于上述《决定》所规定的其他数据资料。因此，我认为QQ号应当属于广义上的虚拟财产。 在、虚拟财产的性质 虚拟财产的性质主要是指虚拟财产是否属于法律上的财产，是否应受刑法保护。换言之，能否在法律上将虚拟财广：与传统财产等同视之。 关于虚拟财产是否属于法律上的财产，在理论上存在以下两种观点。第一种是否定说，这种观点否认虚拟财产具有财产的性质，主嘤理由如下：(1)从虚拟财产的存存形式来看，虚拟财产仅是计算机中的一段字符串，不是一个实体的事物，不存在类似于现实财产的价值与使用价值。即使拥有价值，其价值也无法用现实礼会小的准绳加以衡量，完全是虚拟的，如同在比赛中取得的分数，其本身不具有价值。(2)从虚拟财产的来源来看，虚拟财产不是玩家劳动创造的，也不是玩家通过劳动状得的。网络游戏只是一种娱乐休闲活动，而不是经济学意义上产生价值的劳动。(3)虚拟财产没有普遍的价值。对于玩家来说，也许它值千金，但是，对于不玩的人来说，却一文不值。而且，虚拟物品只在特定的游戏中才具有使用价值，离开特定的游戏，同样一文不值。①第二种是肯定说，这种观点认为虚拟财产具有财产的性质，主要理由如下：(1)虚拟财产主要是通过个人劳动获得的，而且存在财产投入。玩家为了获得虚拟财产，往往投入势百小时乃至数千小时的时间和精力，获得虚拟财产时所投入的劳动量丝毫不比在现实社会中获得真实财产时所投入的劳动量小。瓦时，在整个游戏过程rfI，参与者所投入的真袁金钱等财产也不可忽视，例如，所消耗的数二F小时的上网费用等。玩家为得到虚拟物品，付m了劳动、时问和金钱，按照价值理论，它应该具有价值。(2)虚拟财产可以通过实际购买的方式获得。在许多情况下，虚拟财产是网友们花“真金白银”买来的。，很多游戏网站都对“武器”、“宝物”等明码标价，公开m售。，对于通过“真金白银”直接购买而来的虚拟财产，其真实价值是不言而喻的。(3)在虚拟财产与真实财产之问，存在着市场交易。，虚拟财产不仅存网络游戏r’卜具有使用价值，而且m于形成了现实需求，已经成为可以交易的一种现实化的商品，其财产价值具有礼会真实性。，(4)从务实的角度看，为了网络游戏的健康发展，保护虚拟财产山是必要的。，‘。。’¨Ii述两种不同观点主要还是罔绕狭义上的虚拟财产展开的，至于广义上的虚拟财产，即虚拟货币、游戏点R等，『}I于它与真实财产之间的埘应关系较为直接，因而并不否认其财产属性。我认为，即使是狭义上的虚拟财产，也应当承认其具有财产属性。 虚拟财产到底是否财产，主要在于如何看待虚拟财产的价值。如果不具有现实意义上的价值，在法律上就不应当受到保护。，如果其自‘圳实意义上的价值，往法律上就应当受到保护。我认为，不能否认虚拟财产的价值。即使是狭义上的虚拟财产，例如，网络游戏中的装备，L【L是玩家花费了一定的“劳动’’而获得的。之所以要给这里的劳动打上引号，是因为它和现实生活中的劳动具有不同的形式。在现实生活中，我们把农民种地、丁人做1二看做是劳动，在相当长的时期，知识分子的学术活动甚至都被排斥在劳动的范畴之外。，现在已经承认知识分子也是劳动者，创造知识的活动同样是劳动，冈而劳动的范围有所扩大。其实，劳动本身就可以分为体力劳动与脑力劳动。劳动的本质特征是可以创造价值，就此而言，脑力劳动创造的价值甚至大于体力劳动。至于网络游戏，本身是一种娱乐活动。在一般情况下，娱乐活动是不能视为劳动的，它是一一种消费。但是，娱乐本身具有两重性，矗拉()K式自娱自乐当然是一种消费而非劳动，但是，专业演员的演唱就是一种劳动。在网络游戏，lI'“1于已经形成一个产业，存在大龌的专业玩家，专门打造网络游戏的高级武器装备，然后明码标价卖给玩家，以获取利益。在这种情况下，网络游戏叶的装备已经成为一种商品，其价值是客观存在的。至于玩家通过门己的游戏活动获得的装备，虽然游戏本身并非为了牟利，但是，也是投入了大鲢的问币金钱以后才扶得的，存网络游戏装备c”包括某种物化的价值。 如所述，可以存法律把虚拟财产界定为财产，但是，如何刈‘这种虚拟财产进行法律保护，是法律在网络礼会而临的．个挑战。在刑法中，能否按盗窃罪盗窃虚拟财产的行为定罪处罚，就涉及能否将虚拟财产解释为侵犯财产罪的财物的问题。，刑法将侵犯财产所权的行为规定为犯罪，是埘财产的一种刑法保护。但是，随着人类社会的进步，牛产力的发展，作为侵犯财产罪的客体的财物，存在一个嬗变的过程。最初的财物是牛活的物品，因而是不言而喻的。例如，我国《唐律》中规定的强盗罪、窃盗罪的客体都是财，对于这里的财，《疏议》并未专门加以解释，这并非是一种疏忽，而是认为根本没有解释的必要。但是，到了19世纪末期以后，能源进人人类生活。这些能源包括电能、热能、磁能、核能、煤气、天然气、太阳能、风能等。与传统的财物相比，这些能源具有的一个最大特征就是其无形性：既非固体亦非液体。传统的财物是有形物，而这些能源是无形物，能否把这些无形物解释为侵犯财产罪中的财物呢?民法上最初是将财物限于有体物的，例如《日本民法典》第85条就规定：“所谓物是指有体物。”由此引申出刑法学上关于财物的有体性说，该说认为刑法上的财物仅指有体物。但是，有体物不以同体为限，还包括液体和气体。例如，盗取煤气、蒸气和冷气，就可能构成盗窃罪。但是，电力以及其他无形的能量，就不能被包含在财物之中。在日本刑法学界，尽管有少数学者坚持有体性说，但是，大多数学者郁放弃了有体性说，转而主张管理可能性说，即只要能够加以管理的东两，无论是否具有形体，郜可以视为刑法上的财物。例如，日本学者大塚仁指出：根据有体性说时，虽然存在能够明确划定财物的范围之有利处，但是，在今日的社会观念上，有必要把对能量这种无体物的侵害作为财产的侵害，针埘其采取刑法的保护。，大塚仁还认为，民法中物的定义，当然也值得刑法学上加以考虑，但是，刑法学的概念不少需要从刑法学独自的角度来论定。正是在这个意义上，大塚仁主张管理可能性说。在我国刑法中，虽然刑法规定侵犯财产罪的客体是财物，但是，司法解释对财物的理解是包括无形财物的。例如，最高人民法院、最高人民检察院1992年《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”这里就出现了有形财物与无形财物的提法，并且将无形财物规定为盗窃罪的客体。尤其是我国刑法第265条，规定对复制他人电信码号的行为，依照盗窃罪定罪处罚。这里的电信码号是广义的，包括电话磁卡、长途电话账号和移动通信码号，例如，移动电话号的出厂号码、电话号码、用户密码。这种电信码号是一种无形物②，刑法第265条的规定从立法上将电信码号这种无形物确认为_盗窃罪的客体。冈此，在我国的立法与法中，无形物都可以成为盗窃罪的客体。 就虚拟财产：而言，它是一种无形物，能甭把这种无形物解释为盗窃罪中的财物，存孟动等网络盗窃案中，，上海巾黄浦区人民法院的判决作出了肯定的回答。存裁判理由中，上海市黄浦区人民法院指出： Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证，是网络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货币的方式购买Q币和游戏点卡后，就能得到发行Q币和游戏点卡的网络公司提供的等值网上服务，因此，Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。，被害单位茂立公州是Q币和游戏点卡的代理销售商，按照合同约定的折扣，通过支付真实货币，从腾讯公司、网易公司得到Q币和游戏点卡。茂立公司付出对价后得到的Q币和游戏点卡，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着茂立公司在现实生活巾实际享有的财产，应当受刑法保护。 这一判决主要是从Q币和游戏点卡具有劳动价值的角度论证其应受刑法保护的。由
于本案涉及的被盗物品只是Q币和游戏点卡，而没有涉及网络游戏中的装备等狭义上的虚拟财产，那么，盗窃网络游戏中的装备等狭义上的虚拟财产，能否按照盗窃罪定罪处罚呢?这里主要涉及虚拟财产的价值计算问题。因为我国刑法规定的盗窃罪是数额犯，以一定的数额作为定罪量刑的标准。孟动等网络盗窃案的审判长沈能平、法官朱铁军在论及本案盗窃数额的确定时指出：① 这些以电磁记录为载体表现出来的虚拟物品，理论上将其称为虚拟财产。其主要是网络游戏玩家通过申请游戏账号、购买游戏点卡、在线升级等手段获得的货币、武器、装备等。从其来源形式看，主要为：一是玩家投入大量的时间、精力和金钱在游戏中不停“修炼”扶得；二是玩家用现实货币购买获得。关于能否刈这些虚拟财产进行法律保护，例如，能否视其为盗窃罪的犯罪对象，理论罪与实务界存在较大的争议。反对论者捉出的一个重要理由在于虚拟财产的价值难以确定。应该指出，对于来源于玩家自身“修炼”而获得的虚拟财产，的确很难确定其价值；但是，对于通过交易方式取得的虚拟财产，则是可以衡量其价值的。网络游戏中虚拟财产的交易，从交易主体看，有玩家之间的交易、玩家与运营商之问的交易、代理商与运营商之间的交易、代理商之问的交易等。这些交易是一种民事上的买卖行为。交易中的一方交钱，另一方交货。在这种情形下，虚拟财产就具备可以用价格来衡量的交换价值。 在上述论述中，作者将虚拟财产分为修炼所得的虚拟财产和交易所得的虚拟财产，认为交易所得的虚拟财产，是可以衡量价值的，即以购人价作为盗窃数额，但是，修炼所得的虚拟财产，则很难确定其价值。但是，我认为，修炼所得的虚拟财产的价值应以交易价作为确定标准。例如，如果在网络游戏中一件生化装备在网上的交易价是8千元，甲和乙郜持有这样一件装备，但是，甲是自己修炼所得，乙是花8千元购买所得，在这种情况下，如果丙同时盗窃甲和乙的装备，就应当以交易价8千元确定装备的数额，而不应当以甲修炼时实际投入的财产作为确定数额的标准。冈此，虚拟财产的价值是可以确定的，无论是狭义的虚拟财产，还是广义的虚拟财产，都可以成为盗窃罪的客体。 结语 网络虚拟财产盗窃案是现实生活中出现的一种新型的犯罪类型，刑法如何对‘其作出反应，是一个值得研究的问题。在处理虚拟财产盗窃案时，我认为首先要考虑能否通过法律解释方法将虚拟财产涵括在盗窃罪的客体——财物——这一概念之内。如果答案是肯定的，则不能认为盗窃虚拟财产的行为是法律没有明文规定的，而且，也没有必要对‘盗窃虚拟财产行为另设罪名。对于虚拟财产可以界定为盗窃罪的客体来说，孟动等网络盗窃案具有判例性质，它刊登在《最高人民法院公报》上，对我国司法实践具有指导意义。
摘自：本书编辑部编著《中国法律评论第1卷》
