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  • 突破与突围:刑法学前沿报告

    陈兴良 已阅10004次

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    刑法学是法学的二级学科,属于部门法学。在法学各学科中,刑法学相对而言是一个学科体系较为完善、学术基础较为扎实的学科。对于2006年刑法学的学术前沿进行描述与评价,既要在法学的整体学术氛围之中关注刑法学的学术发展,又不可避免地追溯到2006年以前刑法学的学术积累。2006年,这只是一个时问的切入点,我试图通过前沿报告,以点带面,刻画出刑法学作为法学的一个传统学科在当前所面l晦的挑战,并提出刑法学的突破与突围的命题。
    一、刑法方法论的反思任何一门学科都存在一个方法论问题,方法论的科学化程度直接决定了一个学科知识的科学化程度。同时,方法论的转换也必然引起一个学科知识的转型。相对于其他学科而言,法学的方法论问题是一个经常被关注的问题。德国著名的法学家拉德布鲁赫曾经就方法论与学科的关系作过以下阐述:“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样,有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学,也常 常成为病态的科学;健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”①从这段话中,我们可以引申出以下三层含义:(1)一门学科的科学性问题,主要取决于方法论,因而对该学科的科学性拷问就成为对方法论的探究。(2)病态的科学与健康的科学的区分,实则是指幼稚与成熟的区分。按照拉德布鲁赫的观点,越是幼稚的学科,越为该学科的方法论所困扰。(3)显然,在拉德布鲁赫看来,法学就是这样一门幼稚的学科,因而法学方法论仍然是一个未解的问题。作为法学的二级学科,刑法学同样存在着对方法论的这种关注。在我国法学界,除法理学将法学方法以及法律方法作为其研究的一个领域以外,在部门法学中,刑法学是 对方法论问题最为关注的一个学科。
    刑法学界对于刑法方法论的重视,是近几年才开始的。究其原委,是由于刑 法学科发展到一定程度,不从方法论上进行反思,则难以突破传统刑法学的桎梏。围绕着刑法方法论问题,2004年11月26日至27日北京大学法学院在深圳举办了全国首届中青年刑法学者专题研讨会,主题就是刑法方法论。与会的有四十多位学者,从各自的角度对刑法方法论进行了探讨。这次专题研讨会的文集《刑法方法论》(梁根林主编,北京大学出版社2006年版),汇集了本次研讨会的主要论文。在2005年,《法学研究》发表了两篇关于刑法方法论的论文;一篇是我的《刑法教义学方法论》(载《法学研究》2005年第2期),另一篇是 我的同事、北京大学法学院王世洲教授的《刑法方法理论的若干基本问题》(载《法学研究》2005年第5期)。此外,云南大学法学院曾粤兴教授根据同 名博士论文修订而成的《刑法学方法的一般理论》(人民出版社2005年版)也是我国学者在刑法方法论领域取得的重要研究成果。我主编的《刑法方法论研 究》(清华大学出版社2006年版)一书,组织北大法学院刑法专业的博士研究
    生,采取专题研究的方式对刑法方法论问题进行了较为深入的探讨。以上这些科研成果,表明了我国刑法学界对刑法方法问题的关注,对于提升我国刑法理论研究具有重大意义。在刑法方法论研究中,涉及法教义学的概念,由此引申出刑法教义学的概念。法教义学或称为法律教义学,也有的学者称为法律信条学。这是一个在我国法学界并不多见的术语,常见于大陆法系的法学著作之中。德国学者拉伦茨把法学直接等同于法教义学,当然是在狭义上的法学即法规范学的意义上作如是界定。尽管拉伦茨本人并未对法教义学明确地下定义,他还是引用有关学者的观点,对法教义学这个词加以解释。例如拉伦茨引用迈尔·科丁的以下论述:法教义学可以用来描述一种——以形成某些内容确定的概念,对原则作进一步的填补,以及指明个别或多数规范与这些基本概念及原则的关系为其主要任务的——活动。透过这种活动发现的语句,其之所以为教条,因为它们也有法律所拥有的——在特定实证法之教义学范围内——不复可质疑的权威性。教义学一语意味着:认识程序必须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规定的拘束。①由此可见,法教义学是以实证法,即实在法规范为研究客体,以通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种法律技术方法。德国学者考夫曼明确地将法教义学与法哲学加以区分,指出:法哲学并非法学,更非法律教义学。康德认为,教义学是“对自身能力未先予批评的纯粹理性的独断过程”,教义学者从某些未加检验就被当做真实的、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么,法律知识在何种范围中,以何种方法存在。这不是指法律教义学必然诱使无批判,但即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内部论证,并不触及现存的体制。在法律教义学的定式里,这种态度完全正确。只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式,当做不必要、纯理论,甚至非科学的东
    西加以拒绝时,危险便显示出来。④根据这一界定,法教义学与法哲学首先是在研究客体上存在区分的,法教义学研究的是表现为部门法的实在法规范,而法哲学则是研究法的本体论与认识论,当然也包括方法论,而且。法教义学所持的是一种价值中立的立场,它以假定法规范是正确的为前提。法哲学则总是一种价值批判,它是超越实在法的,由此决定了法教义学与法哲学在方法论上的区别。在正确地界定法教义学的基础上,我们可以发现,法教义学与方法论问题是具有密切联系的,并且决定了方法的性质与形式。刑法教义学也是如此。例如王世洲教授讨论了刑法方法和刑法教义学的关系。认为刑法教义学使用的主要是体系性的研究方法与问题性研究方法。②当然,王世洲教授在这里讨论的是研究方法,而我们更关注的是在刑法教义学框架中的法律适用方法。因为刑法教义学是为刑法适用提供某种法律规则,因而它是以刑法适用为中心而展开的。在刑法适用中涉及大陆法系通行的司法三段论,即大前提是法律规定,小前提是案件事实,结论是有罪还是无罪。刑法教义学就是以司法三段论为逻辑基础展开的。因而必然涉及寻找法律、认定事实以及从法律规范到案件事实的逻辑推理这三个法律适用的环节,由此确定在刑法教义学中的以下三种方法: 1.刑法解释方法 刑法适用首先需要确定大前提:相应的刑法规范是否存在,因而这里就有一个找法的问题。找法,又称为法律发现,这是一个对法律进行解释的过程,主要采用的是刑法解释方法。任何法律都需要解释,因而都存在如何正确地掌握法律解释方法的问题。那么,刑法解释与其他部门法的解释在方法上存在差别吗?换言之,刑法解释是否具有不同于其他部门法解释的特殊性呢?这个问题涉及刑法的性质,尤其与罪刑法定原则有关。刑法作为公法,涉及对公民的生杀予夺。某一行为一旦被认定为犯罪,就会受到法律的严厉惩罚。因此,在任何法治国家,刑罚权,包括立法权与司法权,都是受到刑法严格限制的,因而罪刑法定原则是法治社会刑法的内在生命。基于罪刑法定原则,对刑法应当严格解释。这里的严格解释当然是与自由解释相对应的。例如禁止入罪的类推解释,对不利于被告人的扩张解释应当持一种谨慎的态度等。可以说,在刑法方法中,刑法解释方法是研究的重点。中国刑法学研究会曾经将刑法解释问题研究当做2003年年会的主题之一,其中包含了对刑法解释方法的研究。①在刑法解释方法的研究中,从语义解释方法到逻辑解释方法以及目的解释方法都有所论及。尤其值得注意的是关于各种解释方法的位阶关系问题。刑法解释方法通常可以分为四种:语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。那么,这四种解释方法是可以随意选用呢还是存在一种内在的顺序关系?对于这个问题,以往在理论上语焉不详。我个人以为,应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系,但这种位阶关系又不是固定不变的,尤其不能将位阶关系直接等同于顺序关系。在某些情况下,这种刑法解释方法之间的位阶关系如果得不到遵守,可能会影响解释结论的合理性。在一般情况下,语义解释是具有优先性的,通过语义解释可以正确地确定某一法律规范的含义,就不再需要采用其他刑法解释方法。但如果历史解释对某一法律规范的含义在解释结论上不同于语义解释的,则历史解释应当优于语义解释。 2.事实认定方法 事实认定的方法,主要有确认方法与推定方法。确认是指在现有证据下对某一事实的认定,因此,确认方法在案件事实的认定中是广泛采用的一种方法。在某种意义上来说,确认是在一定证据基础之上,根据经验法则对某一案件事实的肯定性判断。推定是根据已经确认的事实,按照一定的经验法则和逻辑规则,推断另一事实的存在。确认是需要证据证明的,而推定则不需要证据证明,因而是对案件事实的一种特殊的证明方法。在我国刑法学界,对推定方法的研究还是很不够的,但离开推定方法,对于行为人的主观构成要素的证明是极为困难的。例如主观上的明知、非法占有的目的等。只有通过对案件事实的推定,才能提高司法机关认定案件事实的能力。 3.演绎方法从法律规定这一大前提出发,经过案件事实这个小前提,最终得出结论,这个过程就是法律规定与案件事实的耦合过程。在这一耦合过程中,存在一个从法之一般到案件之个别的逻辑演绎过程。在刑法适用中,通过这种演绎方法,确保刑法规定的犯罪得到正确的认定,因而它是实现罪刑法定原则的重要逻辑工具。罪刑法定原则不仅是一个理论的问题,这一理论的实现还有赖于一定的司法技术。而从刑法规定之一般到案件事实之个别的逻辑演绎方法,就是这种司法技术之一,应当引起我们的充分重视。
    二、社会危害性理论的清理我国刑法学的理论是从苏联引入的,而社会危害性理论是苏联刑法学的遗产之一,它至今仍在我国刑法学上占据着统治地位。如何对社会危害性理论进行进一步的清理,关系到我国刑法学的发展前景,关系到我国刑法学理论品格的塑造,因而是一个我国刑法学的学术前沿问题。社会危害性理论与犯罪概念有着密切关系,因为社会危害性是犯罪的本质特征。这是关于社会危害性的一个基本理论命题。这种以社会危害性为本质特征的犯罪概念,就被称为是犯罪的实质概念。犯罪的实质概念起源于《苏俄刑法典》,1922年的《苏俄刑法典》第6条就是一个典型的犯罪的实质概念。及至1960年的《苏俄刑法典》,犯罪的实质概念演化为犯罪的混合概念。犯罪的混合概念被认为是犯罪的实质特征与形式特征相统一的犯罪概念。这里的犯罪的实质特征,指的是社会危害性;犯罪的形式特征,指的是刑事违法性。我国刑法中的犯罪概念也被认为是犯罪的混合概念。在我国刑法学界,犯罪的混合概念受到充分的肯定,认为形式的犯罪概念单纯强调犯罪的法律属性,只能满足形式的法治国限制司法权的要求,其产生是大陆法系特定历史背景的产物;混合的犯罪概念既强调犯罪的法律属性以限制法官的定罪权,又重视犯罪的社会属性来限制立法者的定罪权,满足了我国当前建设形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国既限制司法权又限制立法权的要求,是可取。因而,这些学者积极提供犯罪的混合概念。④这种观点通过倡导犯罪的混合概念,还是表现出对于社会危害性理论的一种迷恋。在这种倡导犯罪的混合概念的理论中,将社会危害性看作是对立法权的限制,立法者只有将具有社会危害性的行为规定为犯罪,由此体现实质法治国的性质。在司法中,社会危害性通过犯罪概念中的但书规定,只有对那些犯罪情节显著轻微、危害不大的行为的出罪功能,因此并不会与刑事违法性发生矛盾,由此体现形式法治国的性质。这样一种叙述,当然是想对社会危害性有所限制的,并且从逻辑上似乎也是说得通的。但这一观点的致命缺陷是没有正确认识法定的犯罪概念的功能。我们所讨论的犯罪的形式概念与实质概念、混合概念,都是指犯罪的法定概念而非一般意义上的犯罪概念。犯罪的法定概念是指刑法典中所规定的犯罪概念,从1810年的《法国刑法典》开始,大陆法系各国刑法中都有关于犯罪概念的规定。犯罪的形式概念,是从罪刑法定主义中引申出来的,意图限制司法权。正如意大利学者所言:“犯罪”(reato)是“刑事违法”的同义词。它意味着违反了刑法规范,即违反了以刑法典为“重罪”和“轻罪”规定的主刑为制裁措施的法律规范。这个以法定制裁措施为基础的犯罪概念,尽管是一个形式概念,但这个概念可以从形式上将犯罪行为与其他违法行为明确地区别开来,因而是保障正确适用刑法的首要条件。④如果在刑法中不是采用这样一种犯罪的形式概念,而是采用犯罪的实质概念,则犯罪的法定概念之限制刑罚权、贯彻罪刑法定原则的功能荡然无存。那么,犯罪的形式与实质相统一的混合概念是否能取犯罪的形式概念与犯罪的实质概念两者之所长,因而成为一个科学概念呢?这种设想是虚幻的,因为犯罪的形式特征与犯罪的实质特征之间始终存在一种紧张关系。在犯罪的混合概念中,犯罪的实质内容往往压倒犯罪的形式特征,成为犯罪的决定性因素。更为重要的是,犯罪的法定概念并不必然承担揭示犯罪的社会政治内容的使命,它的功能仅仅在于为司法机关认定犯罪提供规范标准。因此,犯罪的法定概念的功能是规范性的而非实质性的,与之相对应的是犯罪之形式概念而非犯罪的实质概念。 在犯罪的法定概念中是否应当包括社会危害性内容的讨论中,还涉及犯罪概念中的数量要素的问题。我国《刑法》第13条关于犯罪概念的但书规定:“犯罪情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪。”这一规定,对于划分我国刑法中的罪与非罪的界限具有重要意义,被我国刑法学者认为是犯罪的数量要素。①应该说,这是我国刑法从苏俄刑法引入的一种立法例,并非我国独创。然而,这种犯罪的数量要素与大陆法系、英美法系中的犯罪概念无数量要素的立法例之间存在明显区别。由于但书规定是以“危害不大”作为非罪根据的,因而在社会危害性的讨论中就涉及社会危害性的出罪功能,对此我国刑法学者充分肯定,由此提出“善待社会危害性”的命题。②应当指出,这种观点是从出罪的意义上肯定社会危害性观念的,因而与在人罪的意义上肯定社会危害性观念的观点是完全不同的。但问题在于:这种出罪功能是否只能由社会危害观念承担?在大陆法系的刑法理论中并不存在社会危害性观念,但其出罪功能是通过实质的违法性和可罚的违法性等观念完成的。实质的违法概念是德国著名刑法学家李斯特所首倡的,认为实质违法是指危害社会的(反社会的)行为。③由于实质违法是在形式违法之后判断并且以形式违法为逻辑前提的,因而实质违法不可能具有人罪功能而只能具有出罪功能。至于可罚的违法性概念则是日本刑法学家倡导的,是指某犯罪应该被科以刑罚的违法性,即值得处罚程度的违法性,是只处理那些从全体法秩序的观点承认违法性的情形中在量上具有一定程度以上的严重性、在质上予以刑罚制裁是适当的情形。因此,在刑法上认为有违法性的行为,即使在民法等其他的法律部门中也是违法的。但是,相反,在民法等其他的法律部门中认为是违法的行为并非在刑法中也当然是违法的。可以称这种意义中的刑法上的违法性为可罚的违法性。④通过实质的违法性和可罚的违法性理论,并将之纳人犯罪构成体系中,这样可以较好地解决出罪问题。就此而言,社会危害性理论的出罪功能并非其存在的正当根据。而且,由于我国刑法中犯罪概念的数量要素的存在,对犯罪情节显著轻微、危害不大的行为不以犯罪论处,并不意味着对这一行为不予任何处罚,而是予以治安处罚,甚至予以劳动教养,由此形成所谓三级制裁体系。但在这三级制裁体系中,劳动教养的处罚甚至比刑罚在有些情况下还重,由此导致两者之间的不协调。
    社会危害性是我国刑法理论中政治和意识形态最为强烈的一个概念。在我国刑法的法治化过程中,社会危害性理论受到批判是其必然的命运。早在1998年,李海东博士就对社会危害性理论进行了尖锐地抨击,指出:社会危害性被理解为犯罪的实质,即认定一个行为是否构成犯罪的根本标准。“社会危害性”这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而,它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为,也就是行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西,其实质变成了由法律形式所决定的,因此也就是形式犯罪而已。如果要处罚一个行为,社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,因此,它是犯罪的本质,在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对于国家法制起着反作用。④这一批评可以说是一针见血的。在1997年刑法修订以后,由于刑法废除了类推、确立了罪刑法定原则,罪刑法定原则所倡导的形式理性与社会危害性理论所具有的实质理性之间的紧张关系得以凸现。我国学者敏锐地揭示了罪刑法定与社会危害性之间的冲突,并以我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定为例,认为在一个定义中同时使用社会危害性和刑事违法性这样两个互相冲突、排斥的标准;势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全体现,使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。②如果对社会危害性与刑事违法性在决定罪与非罪的界限中的作用不分轩辕,确实会混淆罪与非罪的界限,这是一个不容忽视的问题,也是社会危害性理论带来的消极作用。在《法学研究》2000年第1期,我发表了《社会危害性理论——一个反思性检讨》一文,对社会危害性理论进行了言辞激烈的全面批判,甚至提出要将社会危害性逐出注释刑法学领域。这一观点受到一些学者的批评,并由此引发了关于社会危害性理论的一场深入的讨论,为社会危害性理论进行辩护的学者也不在少数。例如,有的学者认为,长期以来,社会危害性理论在我国刑法学中处于中心地位,并在司法实践中发挥着重要作用。但是,随着罪刑法定原则在新刑法中的刑事立法化,社会危害性理论的地位受到了质疑。论者认为,我国刑法中的犯罪概念正是因为规定了社会危害性理论才更显其合理性;社会危害性理论不但不与罪刑法定原则相冲突,反而体现出与罪刑法定相一致的价值立场,因而主张我国刑法理论应当继续以社会危害性为中心。①我认为,围绕社会危害性理论所展开的讨论对于我国刑法理论的拨乱反正是极为重要的,对社会危害性理论的深入辨析关系到我国刑法学理论的发展方向和价值取向。在《中国法学》2006年第4期我又发表了《社会危害性理论——进一步的批判性清理》一文。在本文中我指出了在社会危害性理论讨论中存在的非历史主义倾向,这是一个重大的方法论问题。社会危害性的概念来自于苏俄,其实质是阶级危害性。从法的阶级性到刑法的阶级性再到犯罪的阶级危害性,由此得出以社会危害性为本质的犯罪的实质概念,如同一条红线一样贯穿于苏俄刑法学,由此形成以社会危害性为中心的苏俄刑法学。我国刑法学是苏联刑法学的翻版,社会危害性理论也一脉相承地成为我国刑法学的中。h因此,对于社会危害性,我们不能仅就这一概念本身进行逻辑的解析,而应将其置于整个苏俄法学理论,尤其是刑法学理论形成的社会背景当中进行某种历史的还原,由此揭示社会危害性理论本身积淀的意识形态的蕴含。唯有如此,我们才能深刻地理解社会危害性之于犯罪、之于刑法的意义。就此而言,在我国目前关于社会危害性理论的讨论中存在着十分严重的非历史主义的方法论,它极大地妨碍了对社会危害性的政治本质的认识。关于社会危害性可能还会争论下去,这是一个永远的话题。社会危害性的讨论过程就是我国刑法学理论的去魅过程——去意识形态之魅,从而使我国刑法学走上一条健康发展的道路。
    摘自:陈兴良著《刑法知识论(中国当代法学家文库)》

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