第二章 死刑司法控制的原则
严格限制死刑的政策作为死刑适用的基本刑事政策，是有关适用死刑的方针与策略，不仅对司法立法，而且对死刑的司法控制起着指引方向、澄清认识的“统帅”与“灵魂”作用，在最大限度地减少、限制死刑司法适用过程中，可谓意义重大。死刑司法控制的原则是在死刑政策的指导下，在司法实践中对犯罪分子适用死刑应当遵循的基本准则，它对于保证依法严格控制死刑的司法适用具有更为直接的意义。可见，死刑司法控制的原则与死刑政策虽然关系极为密切，但二者不仅在概念上存在上、下位之别，而且对死刑的司法控制意义也不尽相同，不能将二者相互替代。
第一节 死刑司法控制原则概说
一、死刑司法控制原则理论争讼
死刑的司法控制，顾名思义是指在司法过程中对死刑适用的控制，在一般意义上主要是指审判机关在死刑的裁量过程中对死刑适用的控制。由于严格限制死刑政策对死刑裁量的指导意义，死刑的司法控制基本上是通过死刑裁量的途径来实现。在这种意义上，死刑司法控制的原则与死刑裁量的原则可以作等同的解释。关于死刑司法控制或者说死刑裁量原则的具体内容，理论上的见解不尽相同，主要有以下一些主张：
第一种意见认为，法院在适用死刑时，必须慎之又慎，准确裁量。刑裁量的原则主宰着人民法院裁量死刑的活动，对于解决法院裁量中存在的问题具有普遍的方向性指导意义。具体包括如下内容：①死刑法定原则。死刑裁量适用的原则，应首推死刑法定原则，它是罪刑法定原则的具体应用和体现。包括适用范围法定、适用对象法定、罪行(或称罪量)法定以及不存在排除死刑的法定情节(即如果刑法规定有例外的排除死刑规定，不能适用死刑)。②死刑政策指导原则。我国法律的制定、执行、调整受党和国家政策的指导，死刑的制定、裁量、执行也受党和国家死刑政策的指导、调整，这是不以人们的意志为转移的社会主义中国的法制特色之一。法律包括刑法具有相对的稳定性，犯罪形势则有着明显的起伏性，而刑事政策的原则性和灵活性，正是兼有对刑法稳定性的肯定和对刑事犯罪起伏性的适应两方面功能，所以裁量死刑在依法的前提下，必须受政策的指导、调整。我国死刑的基本政策，是不废除死刑，不滥用死刑，保留死刑和严格限制死刑。③死刑的目的性原则。量刑包括死刑裁量，作为刑事审判活动的终极环节，是实现刑罚目的的手段，应该受刑罚目的性的制约和指导。我国刑罚包括死刑的目的，是通过惩罚与教育相结合，惩罚犯罪，预防犯罪。所以裁量死刑时，应考虑刑罚的目的性。④死刑的公正性原则。死刑不但要符合我国刑罚目的性原则，而且要符合死刑的社会公正观念。所谓死刑的公正性，就是“死当其罪”，具体包括两方面含义，即客观危害性要达到“罪大”，主观恶性要达到“恶极”。死刑适用的公正性是指适用死刑要与犯罪所造成的客观危害相适应，又要与实施犯罪人的主观恶性相适应。把尚未达到与死刑相适应的社会危害程度和主观恶性程度的人判处死刑，或者对已达到应处死刑的社会危害程度和主观恶性程度的人不适用死刑，都是有失公正性的原则。①
第二种意见认为，为了使死刑真正只适用于罪大恶极的犯罪分子，刑法应明确规定适用死刑必须坚持如下原则：①坚持主观罪过与客观危害相结合的原则。主客观统一是我国刑法的一个基本原则，在适用死刑时强调这一原则尤为重要，并且该原则在刑法中应当明确加以规定。“罪大恶极”一方面指犯罪人主观恶性很深，不堪改造；另一方面指罪行严重，给国家和人们造成重大损害。②坚持杀人要少的原则，即要强调“可杀可不杀”的“不杀”。杀人要少并不意味着可以不顾社会治安的实际情况，在某一时期适用死刑数量有些回升同杀人要少并不矛盾。少杀是适用死刑的一个原则，少到什么程度，要根据实际情况而定，实事求是。③坚持杀人要准的原则。即必须证据充分确凿，确属罪大恶极的犯罪分子，才能适用死刑，一定要讲究规格。准是实现刑罚目的的前提。不能因“从重从快”而忽视死刑质量；也不能因判处死刑没有十分把握而判处死缓以“留有余地”。④适用死刑要考虑社会影响的原则。杀人多少、是否准确、是否罚当其罪，都直接关系到死刑适用的国际影响和对国内群众的影响。一定要使死刑的适用真正体现“保护人民、打击犯罪”的宗旨，才能发挥死刑适用的最佳效果，从而获得良好的社会影响。①
第三种意见认为，死刑的裁量原则是指导人民法院死刑裁量活动的基本准则，是我国死刑政策与死刑立法基本精神的体现。人民法院在决定对具体罪犯是否适用死刑的过程中，应始终遵循如下基本原则：①少杀原则。少杀原则是指严格控制死刑适用的原则。死刑是刑法中最严厉的刑罚方法，在惩治犯罪、安定社会方面发挥着重要作用。但是它的作用也是有限的，而且有许多无法避免的副作用。从人类法制文明的法制趋势来看，死刑必须而且只能逐步走向废止。只有始终以少杀原则作为死刑裁量中最基本的立足点，才可能充分贯彻我国死刑立法的精神，使我国的死刑制度逐步向合理的方向发展。②慎杀原则。慎杀原则是指在死刑的裁量适用中必须慎之又慎的原则，这是由死刑的严厉性与不可逆转性所决定的。一旦发生错判，则不仅制造了一个屈死的无辜者，而且必然引起其亲友的严重不满情绪，造成广大人民群众对司法机关的不信任，并最终关系到人民民主专政政权的巩固。慎杀原则的具体贯彻，不仅要在认定刑法规定的死刑适用条件时予以强调，而且要靠严格遵守刑事诉讼程序作为保证。③必需原则。必需原则是指死刑只能在预防犯罪或者平息民愤所必需的前提下适用，可从以下两方面理解：一是为了预防犯罪或者平息民愤所必需，现阶段不能废除死刑；二是只能在预防犯罪或平息民愤所必需的前提下适用死刑。适用死刑必须考虑预防犯罪的需要，如果既不存在特殊预防的必需，也不存在一般预防的必需，则不能对其裁量适用死刑。(ij
第四种意见认为，死刑的裁量在坚持刑法规定的量刑一般原则的前提下，还有必要贯彻其他一些原则，以保证死刑案件的高质量。这些原则包括：①以死刑政策为指导，以法律规定为准绳原则。死刑裁量是一项政策性极强的审判工作，必须以党和国家的死刑政策为指导，即将党和国家的各项死刑政策，贯彻在死刑案件的审理过程之中，体现在死刑判决的内容之中。不过，由于政策不是法律规范，它具有很强的灵活性、针对性和变动性，不能作为具体的适用标准。因此最好的死刑政策也不能代替法律条文，适用死刑必须以法律为准绳，即以刑法条文规定的死刑罪名和死刑条件为准绳。②纵向稳定原则。死刑裁量的纵向稳定，是指死刑的裁量条件，死刑适用的人数等要保持相对稳定性，不能忽高忽低、忽严忽宽、忽多忽少、起伏过大。因为在和平时期，犯罪不会有太大的起伏，年与年之间，此时与彼时，犯罪率和犯罪总数都不可能有很大的变化，与此相适应，死刑裁量也应当保持相对的稳定。③横向平衡原则。死刑裁量的横向平衡，是指在相同的时期内，死刑适用在各个地区各个方面保持一致，既包括死刑犯罪的社会危害性平衡，也包括法官与法官之间、法院与法院之间、地区与地区(省、自治区、直辖市)之间的死刑适用要平衡。④以罪行为基础，适当考虑民愤和社会舆论的原则。死刑作为一种特殊的刑罚，具有更浓厚的报复色彩，也承担着更大的报应责任。适用死刑应当考虑民愤，但由于民愤具有局限性，故司法人员应对民愤作冷静分析，不能盲从于民愤。对犯罪分子是否适用死刑，关键是看罪行是否达到罪大恶极，不能以民愤为转移。①
第五种意见认为，死刑的适用原则仅仅是指在死刑的适用中应当遵循的原则，而不是指在死刑立法等所有的死刑运作中都要遵循的原则。具体而言，死刑的适用须遵循如下原则：①谦抑性原则。谦抑性原则是指适用死刑的必需性、最后手段性和迫不得已性。作为对极其严重危害行为的反映，死刑应当具有不可避免性和不得已性，即一定的危害行为如果不以死刑制裁，就不足以实现社会公正，不足以有效地维护社会秩序。②目的性原则。死刑及其适用是实现刑罚目的的手段，手段对目的的从属性与目的对手段的制约性，决定了死刑的适用必须服从刑罚目的的要求。刑罚的目的有特殊预防与一般预防之别，死刑的适用也必须与特殊预防和一般预防相适应。③公正性原则。死刑的适用应该与犯罪的严重性程度相适应，即死刑的适用须与犯罪的客观危害相适应，与犯罪人的主观恶性相适应。只有客观危害和主观恶性均极为严重时，才可毫无疑问地发动死刑；仅仅客观危害或者主观恶性极其严重，死刑的发动就不符合死刑适用的公正性原则。②
第六种意见认为，死刑适用的基本原则是指适用死刑标准的时候应当遵守的根本的、主要的死刑适用理念和裁量准则。主要包括如下内容：①正义性原则。在法律正义中，刑罚正义是极为重要的组成部分，因为刑罚是否正义：一方面关系到公民的生命、健康、自由、财产等权利的享有、行使和受保障的状态；另一方面刑罚正义是其他一切正义实现的最后一道防线和最后的保障力量。死刑的适用也应如此。②人道性原则。在刑事审判工作中，必须坚持人道主义，体现人文关怀，在严厉惩罚、打击的同时，要适度淡化惩罚效应，尽量给出路，立足于防范、教育和挽救，依法可杀可不杀的尽量不杀，可多杀可少杀的尽量少杀，依法可重判一点可轻判一点的尽量轻判一点。③不得已性原则。死刑的适用效果应当讲求良好的法律效果与社会效果的统一，两个效果的“统一”应是适用死刑的不得已性。良好的法律效果一般指死刑的适用完全符合刑事法律的规定和要求，是社会和法律报应的必然结果；良好的社会效果是指死刑的适用有利于化解和平息社会矛盾，符合特殊预防和一般预防的需要。④成本性原则。这里的成本是指国家动用刑罚所必然或可能支付的费用和代价，包括剥夺限制的必要代价、剥夺限制的不必要代价以及刑罚的司法开支。就死刑而言，如果仅仅重视死刑的司法开支而不重视其剥夺限制性开支以及不必要代价支出，就会在司法实践中滥用死刑。①
二、死刑司法控制原则的界定
关于死刑司法控制的原则，或者说死刑裁量原则、死刑适用原则，在认识上之所以存在前述如此大的差别，主要缘于以下两个方面的不同考虑：其一，死刑政策的作用及其与死刑司法控制原则的关系；其二，死刑司法控制原则确立的标准问题。如前所述，严格限制死刑适用是我国基本的死刑政策，而坚持少杀的政策、防止错杀的政策以及死刑适用中区别对待的政策是专门的死刑政策，专门的死刑政策是侧重于某个方面、在某种程度上体现了基本的死刑政策的要求。死刑政策不仅是死刑司法控制的“统帅”与“灵魂”，指导着死刑的司法适用，决定着死刑司法控制原则的确立，而且对于死刑立法以至于死刑的执行，都具有重要的策略性意义。可见，死刑政策是从宏观上、整体上指导死刑的立法和死刑的司法适用，即与死刑有关的环节都离不开死刑政策的指导。而在死刑政策指导下确立的死刑司法控制的原则，即裁量死刑应当遵循的基本准则，对于死刑的司法适用无疑起着直接的指导作用，死刑政策与死刑司法控制的原则并非相同层次的概念。因此，不能把限制死刑的政策等同于死刑司法控制的原则，包括限制死刑的基本政策以及专门的死刑政策。据此，上述第二种意见中的“坚持杀人要少的原则”、“坚持杀人要准的原则”，以及第三种意见中的“少杀原则”、“慎杀原则”，都属于专门死刑政策的内容，即都可归之于“坚持少杀”的死刑政策和“反对错杀”的死刑政策，将其视为死刑司法控制的原则似欠妥当。同时，上述第一种和第四种意见中将“死刑政策的指导”直接作为死刑裁量的原则，也是没有正确把握死刑政 策同死刑裁量原则的关系所致。
有关死刑司法控制原则确立标准的不同，是造成上述意见分歧的主要原因。死刑作为刑罚之一种，显然刑罚裁量的一般原则当然也适用于死刑的裁量，可称之为死刑裁量的一般原则。在刑法理论上，关于刑罚裁量的一般原则虽然存在争议，但通常根据刑法的规定将其归纳为“以事实为根据，以法律为准绳”或者“以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳”。(D有论者认为，刑法关于量刑一般原则的规定中，实际上包含着两个基本原则，这就是罪刑相适应原则和刑罚个别化原则，因而将其仅仅概括为“以事实为根据，以法律为准绳”是不够的， 因为它不仅是量刑的基本原则，而且也是定罪的基本原则，并且还是我国民事、经济、行政等所有司法实践的基本原则，本身还不能完全反映量刑这一具体工作的特殊性。②也有论者认为，我国刑罚适用的原则应当是：刑罚相适应、刑罚个别化、刑罚法定。③还有论者认为，量刑原则包括责任原则与预防原则，前者是指刑罚的惩罚是报应功能的体现，后者又称为量刑中的刑事政策原则，是刑罚预防犯罪目的的体现。这两个原则既有统一性又有对立性，当发生对立时，应进行综合平衡，一般应以责任原则为主。因为责任原则以行为责任与行为者责任的结合为基础，即以已发生或已存在的事实为根据，具有稳定性、可靠性和准确性，有利于量刑的稳定。而立足于预防的观点，虽然也应以一定的事实为根据，但往往含有较高的推测性的评价因素，以此为根据来量刑，较难达到准确和稳定的要求。①
刑罚裁量的一般原则尽管在表述上存在诸多差异，但对确立死刑裁量的原则即死刑司法控制的原则都具有重要的参考和借鉴意义：一是一般原则与具体原则之别。从内容上看，不仅上述刑罚裁量的一般原则，而且即便是刑法的基本原则如罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、适用刑法平等原则、主客观相统一原则等，都对死刑的裁量具有无可置疑的指导意义，或者说是死刑裁量必须遵循的基本原则；但同样应当承认的是，这些原则确实没有具体揭示死刑裁量的特殊性，因此将它们直接作为刑法原则并非合适。因此，上述第二种意见中的“坚持主观罪过与客观危害相结合的原则”、第四种意见中的“以法律规定为准绳”以及“以罪行为基础”，或者是刑法的基本原则，或者是法律适用的一般原则，或者是刑罚裁量的一般原则，将其作为死刑裁量的原则其不妥之处显而易见。二是内容的合理性与必要性。民愤和社会舆论、社会影响等在死刑裁量中的意义，在刑法理论和司法实践中是颇受争议的问题，将其从作为死刑裁量原则的高度专门提出，不具有合理性和必要性。②因此，第二种意见中的“适用死刑要考虑社会影响”，第四种意见中的“适当考虑民愤和社会舆论”似欠妥当。因为死刑司法适用的趋势是逐渐减少以至于死刑的最终消亡，是死刑历史演变的客观规律。而我国国情复杂、地区间发展极不平衡，因而要求地区内在纵向上保持稳定以及地区间在横向上保持平衡，似不具有现实的合理性，故第四种意见中的“纵向稳定原则”与“横向平衡原则”并不符合实际情况。此外，第六种意见中的“人道性原则”和“成本性原则”所涉及的死刑裁量的内容可以为“谦抑性原则”所涵盖，也没有单独存在的必要。
尽管一般原则与具体原则因为并非同位阶的概念，一般原则通常不能直接作为具体原则来使用，但在某些特殊情况下为了提醒与强调之需，一般原则融人具体的内容可以成为具体原则。如法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法制的基本原则，但为了确保这一原则在刑法中得到贯彻执行，我国《刑法》第4条规定：“对于任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”就使宪法确立的法律面前人人平等原则，结合刑法的特殊内容，化为适用刑法人人平等这样一项刑法基本原则。①同理，为了保证罪刑法定这一刑法的基本原则在死刑裁量中得到充分的遵循，强调死刑适用范围法定、适用对象法定、罪量法定等刑法的明文规定，严格依法裁量死刑，②以实现严格限制死刑适用之目标，有必要将死刑的法定性作为死刑裁量的原则，作为罪刑法定原则的具体应用和体现。同时，这里的法定性，不仅包括死刑实体上的法定性，而且还应包括程序上的法定性，即严格依照刑事诉讼法规定的死刑程序，对死刑的司法适用进行限制；死刑的适用在实现刑罚之目的、体现刑罚之公正性方面都具有特殊意义，目的性和公正性应当作为死刑司法控制的原则；由于死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，是在穷尽其他刑罚方法不能的情况下，不得已时才适用的极端措施，理应极为谨慎，故谦抑性也应当为死刑司法控制之原则。
