第二节 酩酊驾驶与刑法第39条
1．首先必须探讨的一个问题是：对于酩酊驾驶处罚的规定，是否不适用刑法第39条的规定?具体而言，这里的问题是：在通说认为不适用原因上自由行为理论的场合，即在无责任能力或限定责任能力的状态下驾驶车辆，而且该驾驶的决意也是在此种状态产生之后作出的场合，是否仍然认为要原封不动地适用酩酊驾驶处罚规定的法定刑呢?肯定这一点的沼尻法官的立论如下：(1)在酩酊驾驶的场合，违法性的实质在于责任能力低下这一点，因此，将作为违法性要素的酩酊状态同时作为责任能力的要素来发挥作用，这是有悖常理的。(2)但是，从酩酊驾驶的实际情况来看，即使在未达到可以认定为酩酊程度的客观标准的场合，认为心神耗弱亦可的场合是存在的。(3)而且，在酩酊驾驶的场合，认定心神耗弱的标准并不是像一般犯罪那样一一是否能够判断是非善恶，并能够据此采取行动一一而是必须探讨其精神状态能否保证准确且安全的汽车驾驶。因此，在酩酊驾驶的场合，心神耗弱的范围比通常的犯罪要广。因此，酩酊驾驶处罚规定中所谓的“有无法正常驾驶之虞的状态”，在很大程度上包含了心神耗弱。(4)但是，如果运用以往的原因上自由行为的法理，那么，心神耗弱的场合并不适用这一法理。虽然可以减轻刑罚，但是，其结论是：不仅无法与将责任能力的减弱作为违法性实质的酩酊驾驶的处罚规定相容，而且，在处罚上，会产生与之在行为的样态上极为相似的心神丧失的场合之间的不均衡。(5)因此，从其犯罪的特殊性来看，应当解释为排除了关于限定责任能力的刑法总则的适用。
针对这一见解，首先提出反对意见的是植松教授。植松教授特别地将焦点集中在上述立论的第一点上。他认为，包括酩酊在内，凡是基于精神障碍的违法行为，如果其障碍程度较轻的话，刑法上未必会予以宽大处理；相反，虽然由于其行为的异常性而可以视为性质恶劣的行为，但是，如果障碍程度比较严重的话，反而可以获得宽大处理。这是从违法性与责任这两个不同的原理出发所得出的必然结论，它是符合法秩序和社会感情的。而且，在引用与沼尻法官的见解一样、在酩酊驾驶的场合排斥刑法第39条第2款的适用的判决，即认为刑法第8条但书中所谓的“特别规定”并不限于明文的规定，“从特定法令的旨趣以及特定行为的罪责来看，在完全可以看出不适用刑法总则的某一条款的场合，也应当将之解释为属于存在特别规定的场合”的判决之后，植松教授批判道：这是对刑法第8条的错误解释，而且，这种态度倒退到了曾经将行政上的管制罚则解释为具有处罚过失的旨趣的时代。此外，植松教授自身认为，原因上自由行为的理论也可以适用于限定责任能力的场合，而且主张应当进一步灵活地将未必故意的理论运用到对于这种场合的处理之中。
2。那么，这样，可以将这两种学说区分开来的一个基本问题点或许就在于两种学说所孜孜以求的酩酊驾驶处罚规定的本质吧。很明显，这一规定是着眼于酩酊驾驶的危险性，并将这种危险性置于违法内容的中心的。而且，我认为，无可争议的是，这种危险性是随着酩酊程度的不断提高而逐渐增大的。这样一来，可以这样理解：酩酊越是减弱责任能力，该规定所包含的危险性就越会增大，违法性也就越严重。至此，两种学说之间是没有意见分歧的。问题是，这样来理解该规定中的违法性的实质，同时就会导致主张对该条排斥刑法第39条的适用的旨趣，是否可以将刑法第8条规定的“本法总则也适用于其他法令规定的犯罪，但其他法令有特别规定的，不在此限”中的“特别规定”理解为正好就是指该条呢?关于这一点，植松教授认为，“由于违法性与责任是两种不同的原理……因此，在两个原理共同起作用的场合，即使一方被加重而另一方被减轻，也并非不可思议的”，这最终是从消极方面来理解上述问题的，对此我深表赞同。植松教授是以有精神病倾向的人，例如对分裂性气质的人与精神分裂病的人的不同处理为例来对此加以说明的，关于这一点，似乎没有必要再增加其他理论了。
而且，我认为，一般而言，既然适用刑罚，那么作为非难可能性的规范责任就应当成为不可避免的前提。即使有明文的规定，排斥刑法第39条的适用尚且是不妥当的，何况不得通过解释认为存在刑法第8条但书的特别规定。因此，即使从这一点来看，也不能支持沼尻法官的见解。
但是，可以推测到的是，沼尻的学说主张这样不太自然的解释是没有什么实际根据的。所谓其实际根据，乃是指一种担忧，即如果不这样解释的话，许多值得处罚的情形就会逍遥法外了。对于这一点，沼尻法官一方面指出，在道路交通法的酩酊驾驶中，包含许多属于限定责任能力的人；另一方面认为，虽然原因上自由行为的理论也可以适用于无责任能力的行动，但却不适用于限定责任能力的行动。于是，在这种场合，根据刑法第39条第2款，就可以减轻处罚，因此就产生了与行为样态与之极其类似的无责任能力的场合之间的不平衡。沼尻法官的这一认识并没有其他什么特别之处，毋宁说属于通说的立场。根据通说，由于将原因上自由行为理解为利用自我的间接正犯，因此，犯罪之时的自我必须是能够受决意之时的自我操纵和支配的，从而这一自我必须是完全陷入无责任能力的自我。从通说的立场来看，这一见解是一种当然的逻辑结论。因此，即使沼尻法官在解释酩酊驾驶处罚规定之时以这一见解为基础，也没有什么奇怪之处。但是，如果反过来考虑的话，不得不承认的是，在道路交通法规定的酩酊驾驶中，不仅明确地包含了限定责任能力状态的场合，而且，其中大量包含着酩酊之前事先预定在这种状态下驾驶的场合。而且，在这种场合，在事前可以预见自己的违法行为这一点上，并不能说完全没有非难可能性。如果任由其逍遥法外，不仅为法感情所不容，而且违反了道路交通法。但是，既然站在通说的立场上，就不能将此作为原因上自由行为来处理。因此，为了在依据通说的同时认为这种场合应当受到处罚，只有像沼尻法官那样，对于道路交通法的酩酊驾驶处罚规定，排斥刑法第39条第2款的适用。我认为沼尻学说的实际
根据就在于这一点。
因此，关于这一点，沼尻法官的立论前提一一通说关于原因上自由行为的立场，即原因上自由行为仅适用于无责任能力场合下的行为，并不适用于限定责任能力场合下的行为一一仍然有深入探讨的必要。
