软件著作权的刑法保护问题探讨
杨兴培 王强之
随着计算机的普及，计算机技术在社会各个层面的运用得到了前所未有的发展，人们利用计算机做各种各样的工作。计算机得以为人们提供许多便利的原因在于它能够存储和运行各种计算机软件(sonWarc)。软件的概念已经为人们所熟知，软件的巨大作用也在人们对计算机的使用中获得了社会的广泛认同。计算机软件在工商业中的应用为社会带来了巨大的经济效益，缺少了计算机软件所提供的协助，社会经济效益将会出现较大的滑坡。正是因为计算机软件有着如此巨大的社会经济意义，保护计算机软件开发者的利益，打击侵犯计算机软件合法权益的行为，日渐成为一个十分重要的社会问题。
由于软件开发需要投入大量的资金和人力，而复制软件却十分简单，且不需要专门的技术，因此软件的巨大经济价值必然诱使许多人试图跳过研究开发的过程而无偿使用他人的软件开发成果。这样，软件业也就成为世界上唯一能够使每一个用户都成为其产品制造业者的产业。如果没有法律对软件予以专门保护，制止未经授权的复制，并且对复制者施行必要的惩罚，势必会放纵复制者，长期下去就会导致这样的恶果：软件企业会因为担心复制而拼命地封锁技术，同时因为经济上无利可图而不愿继续投入资金和人力来开发软件。这对软件业的发展是十分不利的。因此，利用各种可能的方式来保护计算机软件成为一种必要。在软件的发展史上，各国都根据本国的情况从立法司法和行政管理上进行对软件的保护。一方面计算机软件本身具有很高的经济价值，另一方面计算机软件又是智力成果，无论从哪个角度看计算机软件都应该受到法律的保护。从世界范围来看，如果没有各国对软件的法律保护，软件产业也就不会有今天如此惊人的发展。通过对计算机软件的保护，既可以使软件企业尽快公开自己的技术成果，使之成为社会的财富，又可以从利益上刺激软件企业开发更多更有价值的软件。
采取著作权的方式对软件进行保护已经成为国际趋势
目前，虽然各国普遍把计算机软件规定为法律保护的客体，把保护软件开发者的经济利益纳入刑法调整范围之内，对严重侵犯著作权的行为加以惩罚，但是无论在计算机软件保护的形式上还是在软件保护的理念上，各国之间还存有很大的分歧。这些分歧主要在于：计算机软件究竟是应当作为专利法保护的对象还是版权法保护的对象，软件开发者所享有的这项权利在性质上属于一种财产权利还是一种人身权利，刑法的规定应该致力于社会利益的维护还是个体利益的维护，等等。这些问题是立法者在制定关于软件相关保护法律的时候必须要考虑的，对于确立适合于时代要求的软件保护法律有着重要的先决意义。根据传统的知识产权法，知识产权分为两个部分：工业产权和版权(著作权)。工业产权主要包括专利权、商标权等，这个范围内的权利保护的内容侧重于实用技术领域内的成果，通过权利享有人的利益的保护促使权利人进行更多的技术创造，推出更多的技术成果。而版权则侧重于对文化领域的智力成果进行保护，目的在于促进文化的发展而不是工商业的发展。这是专利权和版权之间的重要区别。专利权和著作权之间的这个界线一直是十分明显的，直至随着时代的发展社会上出现了兼具专利权和著作权特点的实用技术产品。这部分新型的技术产品，“一言以蔽之，它是具有技术性质的创作物。关于技术性的创作物，原则上是由专利法子以保护的，但就计算机程序而言，则由于各种各样的历史原因，使之成为了著作权物”。
传统的著作权法对著作权的保护是建立在一个基础原则一一创意和表达的分离原则一一的考虑之上的。创意和表达分离原则是指著作权只保护创意的表达，而不保护创意。这是著作权法的基本原则，通过对创意的表达形式的保护实现对创意的保护。这种保护方式在著作权的保护实践中被认为是一种有效地保护作者以及相关权利人的利益的有效方法。因为创意如果没有通过某种形式表现出来，只是存在于创作者的大脑中，那么它就不能为别人理解领会，也就更不能成为侵权的对象。作品表达了作者的创意，内容和形式的统一构成了作品。就受著作权法保护的作品全体而言，它是作者创意的表现。软件的著作权保护就是在这个思想基础上发展而来的。以著作权的形式保护软件的趋势在世界范围内获得了较为普遍的认同。我国于1991年颁布的《软件保护条例》第七条规定：“本条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用到的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。”这是我国法律对计算机软件著作权保护的规定。另外，《RIPs协议》和《WIPO著作权条约》指出：“著作权保护应延及表达，而不应延及创意过程操作方法或数学概念本身。”美国著作权法第102条(b)款指出：“在任何情况下，对作者的原创作品的保护，都不扩大到任何创意过程方法、体系操作方法、概念原理或者发现，不论这些在作品中被描述、解释、图释或者体现的形式如何。”这是对计算机软件以著作权的形式进行保护的理论依据，这种依据在美国这样的软件大国的影响下也为世界各国所普遍认可。
对我国刑法中的侵犯软件著作权犯罪评议
对计算机软件进行保护，可以有多种形式，如著作权法的保护、专利法的保护、商标法的保护等等，目前世界各国已经形成了较为统一的对计算机软件以著作权法的方式进行保护的做法。本文主要讨论刑法对软件著作权的保护，也就是如何对严重侵犯软件著作权的行为进行刑法的保护的问题。刑法制裁的是严重危害社会的行为，一种行为在没有对社会构成严重到足以用刑法制裁的时候，我们不能使用刑法的方式处理之，而应当尽量利用刑罚之外的方法制止违法行为，这是现代社会刑法的谦抑性的基本要求。只有当侵犯著作权的行为造成了严重社会危害后果，并且采取其他的方法也不能遏制侵犯著作权的违法行为的时候，才产生运用刑法进行规制的必要，这是刑法的最后威慑原则。
在考虑侵犯著作权的行为在何种程度上才能够成为犯罪，才可以使用刑法的方法进行处理这个问题的时候，主要应该从以下几个方面进行：
首先，我们应当考察本国社会的实际发展情况。社会的发展情况是包括社会的经济发展水平、社会文化状况等等因素在内的一个体现社会整体态势的综合考虑。
从与社会发展相适应的角度考虑计算机软件的刑法保护，我们不难发现软件的出现是社会科技进步的结果。对计算机软件进行刑法的保护，也只是近年来才成为一种迫切的社会需求。包括美国在内的大部分国家，在计算机软件刚刚出现、还没有在社会各领域发挥重要作用的时候，没有把软件列入著作权法的调整范围，没有把软件列入刑法的保护范围，也没有把严重的侵犯软件权利人合法权益的行为规定为犯罪而加以惩罚。软件被列入著作权法的调整范围，以及适应刑法的保护方法以实现著作权的保护是应社会的需要而产生的。 计算机软件在我国社会各个领域的应用程度，与世界发达国家相比较还有一段差距。但是，中国软件自20世纪80年代以来经历了巨大的进步。尤其是近几年，中国软件企业每年的增长速度在20％以上，软件的销售额1999年达到了176亿元，这充分说明我国的软件企业在国民经济中的比重和地位在逐渐上升。”但是近年来，与世界发达国家一样，日益猖獗的盗版现象成为制约中国软件业发展的各种问题之最。根据我国信息产业部的有关调查材料：除了一些外向型和系统集成型软件企业之外，绝大部分软件企业受到了盗版的冲击，成为影响软件企业进一步投入人力和资金的难以克服的忌讳。从实践来看，我国软件盗版现象非常严重，很多软件盗版率竟达到96％，这对于我国经济发展和技术进步造成了很大的损害。
因此。运用法律手段保护软件权利人的合法权益在中国社会环境中已经成为迫切的需求。我国自制定《著作权法》以来，相继颁布和实施了《计算机软件保护条例》、《实施国际著作权条约的规定》、《惩治侵犯著作权犯罪的决定》、《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》等一系列相关法律，另外还加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》，在1997年制定的刑法中还设立了“侵犯知识产权犯罪”一节，规定了两个罪名：侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。可以说，我国已经形成了遏止盗版的较为完备的法律体系。这也体现了我国立法者认识到了运用各种法律方法保护软件著作权的必要，而且随着我国经济和科技的进步，这种需求会变得更加强烈。虽然中国已经建立了较为完备的法律体系，但是盗版却有增无减，呈现出愈演愈烈的态势，使我们不得不重新审视我国保护计算机软件的相关立法。 其次，制定著作权相关犯罪的刑法还应当注意个体利益与社会整体利益的协调。
由于著作权是通过保护个人利益的方式实现社会利益，在对其进行保护和限制的过程中，个人利益与社会整体利益的冲突和矛盾始终存在，因此制定著作权相关刑事法律就应当处理好社会整体利益与个人利益之间的矛盾，注意社会整体利益与个人利益的协调，在保证个人利益的基础上实现社会利益。
个体利益与社会利益的冲突，在人类社会生活中普遍存在。在著作权上表现出来的个体利益与社会利益的冲突，表现为如何既能够保护权利人应当享有的各种权益，又能够使得社会上的其他个体以及社会整体能够从创作者的作品中获益。这个问题具体表现为，如果过分地强调著作权人的利益，给予著作权人太多的保护手段，那么这种过分的保护就有可能变成社会中其他人权益的一种妨害，刑法在保护权利人利益的同时应当考虑到权利人利益与社会其他个体利益之间的平衡。侵害人的合法利益不能以我们要去保护权利人的合法利益为由而不受到法律的保护，就是说，权利人的合法利益不能成为法律剥夺侵害人合法权益的依据。除了侵害人的合法权益是制定保护著作权相关刑法必须考虑之外，社会整体利益也是必须纳入刑法的考虑范围之内的，社会的整体利益存在于权利人的利益和侵害人的利益之上，也更重要。保护社会的整体利益，主要体现为在法律上规定著作权的种种限制，如法律对著作权保护范围的限制，以及对著作权客体的合理使用等等。
把计算机软件纳入著作权的调整范围，主要因为软件的存在和表现的方式与传统的著作权表现方式之间存在类似特点，都能够被复制。关于软件方面的1法保护，主要就是从软件像其他传统著作物一样能够被轻易复制的角度出发来考虑的。软件与传统著作权物之间有巨大的差别，通过刑法保护软件权利人的相关利益，也应当注意社会利益与个体利益的平衡。我国刑法规定了两个侵犯著作权的罪名，即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。按照刑法的规定，侵犯软件著作权即指未经软件著作权人许可复制发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据全国人大常委会关于惩治侵犯著作权犯8的相关规定，违法所得数额较大，是指个人违法所得5万元以上，单位违法所得20万元以上；数额特别巨大，是指个人违法所得20万元以上，单位违法所得100万元以上；其他严重情节，是指因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任’或者个人非法经营数额在20万元以上，单位违法经营数额在100万元以上。这一规定也适用于销售侵权复制的软件的行为。
从这一规定来看，我国刑法不能对计算机软件权利人的利益进行全面的保护’对社会利益与个体利益的协调也不尽完善。实际生活中软件侵权的方式复杂多样，归纳起来有如下几个重要的形式：(1)仿冒他人软件产品进行非法复制和销售。这是对软件进行的最简单、最直接也是最常见的盗版行为。通常情况下，这种盗版是针对那些应用面广、用户使用频率较高的软件产品。这种盗版行为的特点是能够迅速集成最热销的软件于一个载体中，同时其流通的数量和范围能够迅速覆盖整个市场。这种情况往往会给一个软件企业以致命的打击。(2)计算机硬件销售商在销售计算机时进行未经授权的软件安装。这种形式在计算机硬件销售市场十分普遍。为了争取客户，硬件销售商往往不顾软件权利的利益非法安装所需的软件。需要指出的是，用来安装的软件大多数为盗版软件。(3)未经授权，通过网络销售软件或者擅自将软件上传到网上提供给网络用户。这是网络环境下出现的软件盗版的新形式。(4)最终用户侵犯软件著作权。这被软件企业视为对其危害最大的盗版形式，但对它的含义和责任形式的界定却存在很大的争议。(5)通过“客户机一服务器’’的形式侵犯软件著作权。这是最不为公众所知的盗版形式，主要存在于单位用户中，指单位通过“客户机一服务器”的形式连接多台计算机组成局域网，用户可以通过该网络调用：机上的软件，如果主机上软件为盗版软件或者连接的计算机超过软件许可协议上规定的数量，则构成侵权。 面对如此多类型的软件盗版形式，我国刑法关于软件侵权犯罪的规定就显得苍白无力。按照刑法规定，构成侵犯著作权犯罪
首先要具备营利的主观目的，所谓的“营利目的”就是指行为人希望通过自己的侵权行为获得非法的利润。据此，我国刑事立法在什么样的行为才构成侵犯著作权犯罪的认识上采用了“商业目的说”。这种立法本意试图以侵权人是否出于商业的目的而进行盗版，并且以从软件盗版中获利的数额作为认定是否构成犯罪的主要依据。在什么是数额较大以及什么是情节严重的问题上，全国人大常委会的解释确立的“个人违法所得5万元以上，单位违法所得20万元以上”这个起点，也不能适应种类繁杂的盗版行为。
从以上所列的五种盗版行为来看，只有第一种软件盗版行为才具有明显的商业目的，行为人具有借盗版软件的销售以获利的故意。通常在这种情况下，盗版人通过盗版软件的买卖获得了经济利益。而对于后面四种盗版行为来说，却难以认定行为人具有营利的目的，并且要认定营利的数额也几乎是不可能做到的。所以说，我国刑法对软件著作权的保护在立法上存在着先天的不足，立法时没有考虑到可能会存在的盗版类型。后四种盗版行为严重时同样也可以构成犯罪，但是我们却无法在刑法中找到相关的处理条文，这是由于立法的前瞻性不足造成的。虽然不能完全说是由于这种立法上的缺陷才使得盗版行为屡禁不止、日渐猖獗，至少，盗版行为的泛滥，软件企业潜在收益遭到破坏，与我国刑法中没有相关条文，不能给盗版人以刑罚的威慑，而使盗版人毫无顾忌地实施盗版有着重要的关系。从侵害人利益与著作权人利益的协调这一视角来审视，我国的刑法对软件著作权人利益的保护明显不够，对侵害人的侵权行为却表现得十分宽容，犯罪构成的数额标准较高，使得现实中出现的盗版行为往往因为没有达到这个数额标准而不能适用刑法进行处罚。我国刑法对软件企业的保护不力，势必会影响软件企业的积极性，最终妨碍软件企业的健康发展。
最后，刑法的谦抑性和最后性原则也要求在没有必要的时候不能随意把侵犯著作权的违法行为规定为犯罪，列入刑法的调整范围，适用刑法的调整方法对侵犯著作权的行为进行处理。刑法的介入必须选择合适的时机。
对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以制止时，才运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过一定的刑事司法活动加以解决。
侵犯软件著作权的行为侵犯了软件企业的合法权益，影响软件企业的经济利益，妨碍软件企业的发展，最终也就对社会经济的发展造成了损害。软件侵权的社会危害性显而易见，那么，对于这种危害社会利益的行为究竟在什么时候什么程度上才适合于使用刑罚的方法加以制止呢?刑法在什么样的情况下介人才能符合社会的需求，保证社会利益、个体利益能够得到最大程度上的协调呢?关于这一点，中西方文化表现出不同的趋向。对侵犯软件著作权犯罪，西方国家规定了较为宽泛的条件，许多侵犯著作权的行为被列入犯罪的队伍加以刑事惩罚。而我国对侵犯软件著作权的犯罪则较少适用刑罚的处理方法，更多的运用民事和行政的手段处理侵犯著作权犯罪。在1997年制定的刑法中，把侵犯软件著作权的犯罪放在“破坏社会主义市场经济秩序”一章中，这样的立法设计隐含了两个方面的意思：既然我国刑法分则是以犯罪破坏的社会秩序划分类罪名的，那么，把侵犯软件著作权犯罪列入“破坏社会主义市场经济秩序”这一章中，就表示立法者把社会主义市场经济秩序作为刑法保护的客体，或者说在众多的侵犯软件著作权的行为中，只有侵害到社会主义市场经济秩序的行为才能成为犯罪。这样的立法与西方侵犯软件著作权的犯罪有着鲜明的差异。这固然与我国的历史文化特点相适应，但笔者认为，随着知识经济的发展，由于软件与其他著作权物相比较有鲜明的不同，因此在利用侵犯著作权犯罪的方式保护软件权利的时候，传统观念必须适应这一改变。
结 论
知识经济社会到来的一个重要标志，就是计算机软件业的兴起。在我国。软件业出现的时间并不长，但是在这短短的时间里已经取得了长足的进步，计算机企业从各个方面走向了完善。但是，在软件业蓬勃发展的同时，侵犯计算机软件的各种违法现象也愈演愈烈，非法复制、盗用计算机软件已经从刚开始的个别行为发展成为现在的规模行为。民事和行政的救济方式不足以抵制软件盗版所带来的巨大经济利益的诱惑，运用刑法保护软件著作权已成为急需。由于我国刑法立法的不足，未能涵盖各种形式的软件盗版行为，因此必须考虑对刑法的完善，使之能够适应复杂的盗版类型，打击日益严重的盗版行为，给软件企业创造良好的发展环境，保护软件企业的健康发展。刑法的介入要本着必要性和有效性的原则，考虑到计算机软件这一对象的特殊特点，确立合理的罪名，以及与之相适应的各种刑罚，以期收到良好的效果。
编号：26118
书名：2006法学新问题探论
作者：华东政法学院法律
软件著作权的刑法保护问题探讨
杨兴培 王强之
随着计算机的普及，计算机技术在社会各个层面的运用得到了前所未有的发展，人们利用计算机做各种各样的工作。计算机得以为人们提供许多便利的原因在于它能够存储和运行各种计算机软件(sonWarc)。软件的概念已经为人们所熟知，软件的巨大作用也在人们对计算机的使用中获得了社会的广泛认同。计算机软件在工商业中的应用为社会带来了巨大的经济效益，缺少了计算机软件所提供的协助，社会经济效益将会出现较大的滑坡。正是因为计算机软件有着如此巨大的社会经济意义，保护计算机软件开发者的利益，打击侵犯计算机软件合法权益的行为，日渐成为一个十分重要的社会问题。
由于软件开发需要投入大量的资金和人力，而复制软件却十分简单，且不需要专门的技术，因此软件的巨大经济价值必然诱使许多人试图跳过研究开发的过程而无偿使用他人的软件开发成果。这样，软件业也就成为世界上唯一能够使每一个用户都成为其产品制造业者的产业。如果没有法律对软件予以专门保护，制止未经授权的复制，并且对复制者施行必要的惩罚，势必会放纵复制者，长期下去就会导致这样的恶果：软件企业会因为担心复制而拼命地封锁技术，同时因为经济上无利可图而不愿继续投入资金和人力来开发软件。这对软件业的发展是十分不利的。因此，利用各种可能的方式来保护计算机软件成为一种必要。在软件的发展史上，各国都根据本国的情况从立法司法和行政管理上进行对软件的保护。一方面计算机软件本身具有很高的经济价值，另一方面计算机软件又是智力成果，无论从哪个角度看计算机软件都应该受到法律的保护。从世界范围来看，如果没有各国对软件的法律保护，软件产业也就不会有今天如此惊人的发展。通过对计算机软件的保护，既可以使软件企业尽快公开自己的技术成果，使之成为社会的财富，又可以从利益上刺激软件企业开发更多更有价值的软件。
采取著作权的方式对软件进行保护已经成为国际趋势
目前，虽然各国普遍把计算机软件规定为法律保护的客体，把保护软件开发者的经济利益纳入刑法调整范围之内，对严重侵犯著作权的行为加以惩罚，但是无论在计算机软件保护的形式上还是在软件保护的理念上，各国之间还存有很大的分歧。这些分歧主要在于：计算机软件究竟是应当作为专利法保护的对象还是版权法保护的对象，软件开发者所享有的这项权利在性质上属于一种财产权利还是一种人身权利，刑法的规定应该致力于社会利益的维护还是个体利益的维护，等等。这些问题是立法者在制定关于软件相关保护法律的时候必须要考虑的，对于确立适合于时代要求的软件保护法律有着重要的先决意义。根据传统的知识产权法，知识产权分为两个部分：工业产权和版权(著作权)。工业产权主要包括专利权、商标权等，这个范围内的权利保护的内容侧重于实用技术领域内的成果，通过权利享有人的利益的保护促使权利人进行更多的技术创造，推出更多的技术成果。而版权则侧重于对文化领域的智力成果进行保护，目的在于促进文化的发展而不是工商业的发展。这是专利权和版权之间的重要区别。专利权和著作权之间的这个界线一直是十分明显的，直至随着时代的发展社会上出现了兼具专利权和著作权特点的实用技术产品。这部分新型的技术产品，“一言以蔽之，它是具有技术性质的创作物。关于技术性的创作物，原则上是由专利法子以保护的，但就计算机程序而言，则由于各种各样的历史原因，使之成为了著作权物”。
传统的著作权法对著作权的保护是建立在一个基础原则一一创意和表达的分离原则一一的考虑之上的。创意和表达分离原则是指著作权只保护创意的表达，而不保护创意。这是著作权法的基本原则，通过对创意的表达形式的保护实现对创意的保护。这种保护方式在著作权的保护实践中被认为是一种有效地保护作者以及相关权利人的利益的有效方法。因为创意如果没有通过某种形式表现出来，只是存在于创作者的大脑中，那么它就不能为别人理解领会，也就更不能成为侵权的对象。作品表达了作者的创意，内容和形式的统一构成了作品。就受著作权法保护的作品全体而言，它是作者创意的表现。软件的著作权保护就是在这个思想基础上发展而来的。以著作权的形式保护软件的趋势在世界范围内获得了较为普遍的认同。我国于1991年颁布的《软件保护条例》第七条规定：“本条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用到的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。”这是我国法律对计算机软件著作权保护的规定。另外，《RIPs协议》和《WIPO著作权条约》指出：“著作权保护应延及表达，而不应延及创意过程操作方法或数学概念本身。”美国著作权法第102条(b)款指出：“在任何情况下，对作者的原创作品的保护，都不扩大到任何创意过程方法、体系操作方法、概念原理或者发现，不论这些在作品中被描述、解释、图释或者体现的形式如何。”这是对计算机软件以著作权的形式进行保护的理论依据，这种依据在美国这样的软件大国的影响下也为世界各国所普遍认可。
对我国刑法中的侵犯软件著作权犯罪评议
对计算机软件进行保护，可以有多种形式，如著作权法的保护、专利法的保护、商标法的保护等等，目前世界各国已经形成了较为统一的对计算机软件以著作权法的方式进行保护的做法。本文主要讨论刑法对软件著作权的保护，也就是如何对严重侵犯软件著作权的行为进行刑法的保护的问题。刑法制裁的是严重危害社会的行为，一种行为在没有对社会构成严重到足以用刑法制裁的时候，我们不能使用刑法的方式处理之，而应当尽量利用刑罚之外的方法制止违法行为，这是现代社会刑法的谦抑性的基本要求。只有当侵犯著作权的行为造成了严重社会危害后果，并且采取其他的方法也不能遏制侵犯著作权的违法行为的时候，才产生运用刑法进行规制的必要，这是刑法的最后威慑原则。
在考虑侵犯著作权的行为在何种程度上才能够成为犯罪，才可以使用刑法的方法进行处理这个问题的时候，主要应该从以下几个方面进行：
首先，我们应当考察本国社会的实际发展情况。社会的发展情况是包括社会的经济发展水平、社会文化状况等等因素在内的一个体现社会整体态势的综合考虑。
从与社会发展相适应的角度考虑计算机软件的刑法保护，我们不难发现软件的出现是社会科技进步的结果。对计算机软件进行刑法的保护，也只是近年来才成为一种迫切的社会需求。包括美国在内的大部分国家，在计算机软件刚刚出现、还没有在社会各领域发挥重要作用的时候，没有把软件列入著作权法的调整范围，没有把软件列入刑法的保护范围，也没有把严重的侵犯软件权利人合法权益的行为规定为犯罪而加以惩罚。软件被列入著作权法的调整范围，以及适应刑法的保护方法以实现著作权的保护是应社会的需要而产生的。 计算机软件在我国社会各个领域的应用程度，与世界发达国家相比较还有一段差距。但是，中国软件自20世纪80年代以来经历了巨大的进步。尤其是近几年，中国软件企业每年的增长速度在20％以上，软件的销售额1999年达到了176亿元，这充分说明我国的软件企业在国民经济中的比重和地位在逐渐上升。”但是近年来，与世界发达国家一样，日益猖獗的盗版现象成为制约中国软件业发展的各种问题之最。根据我国信息产业部的有关调查材料：除了一些外向型和系统集成型软件企业之外，绝大部分软件企业受到了盗版的冲击，成为影响软件企业进一步投入人力和资金的难以克服的忌讳。从实践来看，我国软件盗版现象非常严重，很多软件盗版率竟达到96％，这对于我国经济发展和技术进步造成了很大的损害。
因此。运用法律手段保护软件权利人的合法权益在中国社会环境中已经成为迫切的需求。我国自制定《著作权法》以来，相继颁布和实施了《计算机软件保护条例》、《实施国际著作权条约的规定》、《惩治侵犯著作权犯罪的决定》、《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》等一系列相关法律，另外还加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》，在1997年制定的刑法中还设立了“侵犯知识产权犯罪”一节，规定了两个罪名：侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。可以说，我国已经形成了遏止盗版的较为完备的法律体系。这也体现了我国立法者认识到了运用各种法律方法保护软件著作权的必要，而且随着我国经济和科技的进步，这种需求会变得更加强烈。虽然中国已经建立了较为完备的法律体系，但是盗版却有增无减，呈现出愈演愈烈的态势，使我们不得不重新审视我国保护计算机软件的相关立法。 其次，制定著作权相关犯罪的刑法还应当注意个体利益与社会整体利益的协调。
由于著作权是通过保护个人利益的方式实现社会利益，在对其进行保护和限制的过程中，个人利益与社会整体利益的冲突和矛盾始终存在，因此制定著作权相关刑事法律就应当处理好社会整体利益与个人利益之间的矛盾，注意社会整体利益与个人利益的协调，在保证个人利益的基础上实现社会利益。
个体利益与社会利益的冲突，在人类社会生活中普遍存在。在著作权上表现出来的个体利益与社会利益的冲突，表现为如何既能够保护权利人应当享有的各种权益，又能够使得社会上的其他个体以及社会整体能够从创作者的作品中获益。这个问题具体表现为，如果过分地强调著作权人的利益，给予著作权人太多的保护手段，那么这种过分的保护就有可能变成社会中其他人权益的一种妨害，刑法在保护权利人利益的同时应当考虑到权利人利益与社会其他个体利益之间的平衡。侵害人的合法利益不能以我们要去保护权利人的合法利益为由而不受到法律的保护，就是说，权利人的合法利益不能成为法律剥夺侵害人合法权益的依据。除了侵害人的合法权益是制定保护著作权相关刑法必须考虑之外，社会整体利益也是必须纳入刑法的考虑范围之内的，社会的整体利益存在于权利人的利益和侵害人的利益之上，也更重要。保护社会的整体利益，主要体现为在法律上规定著作权的种种限制，如法律对著作权保护范围的限制，以及对著作权客体的合理使用等等。
把计算机软件纳入著作权的调整范围，主要因为软件的存在和表现的方式与传统的著作权表现方式之间存在类似特点，都能够被复制。关于软件方面的1法保护，主要就是从软件像其他传统著作物一样能够被轻易复制的角度出发来考虑的。软件与传统著作权物之间有巨大的差别，通过刑法保护软件权利人的相关利益，也应当注意社会利益与个体利益的平衡。我国刑法规定了两个侵犯著作权的罪名，即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。按照刑法的规定，侵犯软件著作权即指未经软件著作权人许可复制发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据全国人大常委会关于惩治侵犯著作权犯8的相关规定，违法所得数额较大，是指个人违法所得5万元以上，单位违法所得20万元以上；数额特别巨大，是指个人违法所得20万元以上，单位违法所得100万元以上；其他严重情节，是指因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任’或者个人非法经营数额在20万元以上，单位违法经营数额在100万元以上。这一规定也适用于销售侵权复制的软件的行为。
从这一规定来看，我国刑法不能对计算机软件权利人的利益进行全面的保护’对社会利益与个体利益的协调也不尽完善。实际生活中软件侵权的方式复杂多样，归纳起来有如下几个重要的形式：(1)仿冒他人软件产品进行非法复制和销售。这是对软件进行的最简单、最直接也是最常见的盗版行为。通常情况下，这种盗版是针对那些应用面广、用户使用频率较高的软件产品。这种盗版行为的特点是能够迅速集成最热销的软件于一个载体中，同时其流通的数量和范围能够迅速覆盖整个市场。这种情况往往会给一个软件企业以致命的打击。(2)计算机硬件销售商在销售计算机时进行未经授权的软件安装。这种形式在计算机硬件销售市场十分普遍。为了争取客户，硬件销售商往往不顾软件权利的利益非法安装所需的软件。需要指出的是，用来安装的软件大多数为盗版软件。(3)未经授权，通过网络销售软件或者擅自将软件上传到网上提供给网络用户。这是网络环境下出现的软件盗版的新形式。(4)最终用户侵犯软件著作权。这被软件企业视为对其危害最大的盗版形式，但对它的含义和责任形式的界定却存在很大的争议。(5)通过“客户机一服务器’’的形式侵犯软件著作权。这是最不为公众所知的盗版形式，主要存在于单位用户中，指单位通过“客户机一服务器”的形式连接多台计算机组成局域网，用户可以通过该网络调用：机上的软件，如果主机上软件为盗版软件或者连接的计算机超过软件许可协议上规定的数量，则构成侵权。 面对如此多类型的软件盗版形式，我国刑法关于软件侵权犯罪的规定就显得苍白无力。按照刑法规定，构成侵犯著作权犯罪
首先要具备营利的主观目的，所谓的“营利目的”就是指行为人希望通过自己的侵权行为获得非法的利润。据此，我国刑事立法在什么样的行为才构成侵犯著作权犯罪的认识上采用了“商业目的说”。这种立法本意试图以侵权人是否出于商业的目的而进行盗版，并且以从软件盗版中获利的数额作为认定是否构成犯罪的主要依据。在什么是数额较大以及什么是情节严重的问题上，全国人大常委会的解释确立的“个人违法所得5万元以上，单位违法所得20万元以上”这个起点，也不能适应种类繁杂的盗版行为。
从以上所列的五种盗版行为来看，只有第一种软件盗版行为才具有明显的商业目的，行为人具有借盗版软件的销售以获利的故意。通常在这种情况下，盗版人通过盗版软件的买卖获得了经济利益。而对于后面四种盗版行为来说，却难以认定行为人具有营利的目的，并且要认定营利的数额也几乎是不可能做到的。所以说，我国刑法对软件著作权的保护在立法上存在着先天的不足，立法时没有考虑到可能会存在的盗版类型。后四种盗版行为严重时同样也可以构成犯罪，但是我们却无法在刑法中找到相关的处理条文，这是由于立法的前瞻性不足造成的。虽然不能完全说是由于这种立法上的缺陷才使得盗版行为屡禁不止、日渐猖獗，至少，盗版行为的泛滥，软件企业潜在收益遭到破坏，与我国刑法中没有相关条文，不能给盗版人以刑罚的威慑，而使盗版人毫无顾忌地实施盗版有着重要的关系。从侵害人利益与著作权人利益的协调这一视角来审视，我国的刑法对软件著作权人利益的保护明显不够，对侵害人的侵权行为却表现得十分宽容，犯罪构成的数额标准较高，使得现实中出现的盗版行为往往因为没有达到这个数额标准而不能适用刑法进行处罚。我国刑法对软件企业的保护不力，势必会影响软件企业的积极性，最终妨碍软件企业的健康发展。
最后，刑法的谦抑性和最后性原则也要求在没有必要的时候不能随意把侵犯著作权的违法行为规定为犯罪，列入刑法的调整范围，适用刑法的调整方法对侵犯著作权的行为进行处理。刑法的介入必须选择合适的时机。
对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以制止时，才运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过一定的刑事司法活动加以解决。
侵犯软件著作权的行为侵犯了软件企业的合法权益，影响软件企业的经济利益，妨碍软件企业的发展，最终也就对社会经济的发展造成了损害。软件侵权的社会危害性显而易见，那么，对于这种危害社会利益的行为究竟在什么时候什么程度上才适合于使用刑罚的方法加以制止呢?刑法在什么样的情况下介人才能符合社会的需求，保证社会利益、个体利益能够得到最大程度上的协调呢?关于这一点，中西方文化表现出不同的趋向。对侵犯软件著作权犯罪，西方国家规定了较为宽泛的条件，许多侵犯著作权的行为被列入犯罪的队伍加以刑事惩罚。而我国对侵犯软件著作权的犯罪则较少适用刑罚的处理方法，更多的运用民事和行政的手段处理侵犯著作权犯罪。在1997年制定的刑法中，把侵犯软件著作权的犯罪放在“破坏社会主义市场经济秩序”一章中，这样的立法设计隐含了两个方面的意思：既然我国刑法分则是以犯罪破坏的社会秩序划分类罪名的，那么，把侵犯软件著作权犯罪列入“破坏社会主义市场经济秩序”这一章中，就表示立法者把社会主义市场经济秩序作为刑法保护的客体，或者说在众多的侵犯软件著作权的行为中，只有侵害到社会主义市场经济秩序的行为才能成为犯罪。这样的立法与西方侵犯软件著作权的犯罪有着鲜明的差异。这固然与我国的历史文化特点相适应，但笔者认为，随着知识经济的发展，由于软件与其他著作权物相比较有鲜明的不同，因此在利用侵犯著作权犯罪的方式保护软件权利的时候，传统观念必须适应这一改变。
结 论
知识经济社会到来的一个重要标志，就是计算机软件业的兴起。在我国。软件业出现的时间并不长，但是在这短短的时间里已经取得了长足的进步，计算机企业从各个方面走向了完善。但是，在软件业蓬勃发展的同时，侵犯计算机软件的各种违法现象也愈演愈烈，非法复制、盗用计算机软件已经从刚开始的个别行为发展成为现在的规模行为。民事和行政的救济方式不足以抵制软件盗版所带来的巨大经济利益的诱惑，运用刑法保护软件著作权已成为急需。由于我国刑法立法的不足，未能涵盖各种形式的软件盗版行为，因此必须考虑对刑法的完善，使之能够适应复杂的盗版类型，打击日益严重的盗版行为，给软件企业创造良好的发展环境，保护软件企业的健康发展。刑法的介入要本着必要性和有效性的原则，考虑到计算机软件这一对象的特殊特点，确立合理的罪名，以及与之相适应的各种刑罚，以期收到良好的效果。
编号：26118
书名：2006法学新问题探论
作者：华东政法学院法律
