解读《刑法修正案(六)》中的商业贿赂条款
邓晓霞
随着我国经济的不断发展，一系列新型经济违法犯罪行为浮出水面，对我国金融、财政等领域产生冲击，这不仅影响了我国改革开放的进一步展开，也对社会稳定造成一定危害。其中，以账外暗收回扣为主要表现形式的商业贿赂行为在近年来的经济交往中有愈演愈烈之势，商业贿赂对于自由竞争经济秩序的破坏作用也日渐突出。2005年5月，德普案经由媒体曝光后引起了人们对商业贿赂的广泛关注，~2006年1月举行的中纪委第六次全会上，反商业贿赂首次作为反腐败的重要内容被提出，并被明确为2006年的工作重点。除了加强经济、民事、行政等领域对商业贿赂行为的惩处外，我国也着手通过刑事立法加大对商业贿赂犯罪的调整和惩处力度，《刑法修正案(六)》将《刑法》第163条规定的公司、企业人员受贿罪的犯罪主体扩大为公司、企业或者其他单位的工作人员，将公司、企业以外的单位中非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为纳入了《刑法》调整的范围。虽然笔者并不赞成将《刑法》第163条规定的公司、企业人员受贿罪认定为商业贿赂罪，田但因该罪的犯罪主体范围为非国家工作人员且主要为从事商业活动的主体，因此《刑法》第163条可以说是与商业领域内的贿赂犯罪密切相关的一个条款，其规定的犯罪主体范围的扩大也可以理解为商业贿赂犯罪主体的扩大。
《刑法修正案(六)》扩大商业贿赂犯罪主体范围的积极意义是不言而喻的。
首先，将公司、企业以外的其他单位的非国家工作人员所实施的贿赂行为纳入刑法调整的范围，终结了由于主体不适格而无法追究该种行为刑事责任的尴尬局面。我国《刑法》中，贿赂犯罪的主体包括国家工作人员、公司、企业人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。对于除此以外的主体实施的贿赂行为则无法追究其刑事责任。司法实践中遇到的普遍情况是：在商业领域内，商事主体为了在激烈的市场竞争中争得一席之位，不得不遵循行业市场“潜规则”，即通过实施商业贿赂来排挤其他的竞争主体从而谋取商业利益，商业领域的贿赂行为不仅会影响市场资源的合理配置，而且会影响企业生产、技术进步和产品质量提升，妨碍经济的健康发展。民商事活动主体的多元化使得贿赂主体也必然呈多元化趋势，实践中，由《刑法》规定的贿赂犯罪主体以外的其他民商事主体所实施的贿赂行为，其社会危害性并不亚于法定贿赂犯罪主体实施的贿赂行为，且有猖獗之势，严重破坏了公平竞争和正常的市场交易秩序。当然，对民商事主体实施的贿赂行为可以先通过民事、经济、行政等法律手段来进行规范和调整，只有当民事、经济及行政的法律手段不足以保障社会经济生活的正常运行时，国家才以刑罚手段抗制。当前已到了须用刑事法律手段才能有效遏制商业贿赂的时候，但对于《刑法》规定的贿赂犯罪主体以外的其他民商事主体实施的严重破坏公平竞争的市场秩序的贿赂行为，我国《刑法》无法进行调整和规制，这不能不说是立法的一大缺憾，也是导致司法者在面对诸如医生收药品“回扣”、裁判吹“黑哨”等行为时束手无策的根本原因。《刑法修正案(六)》的出台正好弥补了这一缺陷。
其次，《刑法修正案(六)》扩大贿赂犯罪主体的范围是我国积极履行国际公约的需要。2003年10月31日第58届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》是国际社会在反腐败领域进行国际合作的最重要的法律文件。我国政府于2003年12月10日签署该公约，全国人大常委会于2005年10月27日批准加入该公约。遵守公认的国际法规则以及善意履行条约义务是对所有国家有约束力的国际法基本原则。《联合国反腐败公约》第5条第1款明确规定，各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则制订和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策，从而使公约规定的控制贿赂犯罪的法律措施在国内法律秩序中得以适用。因此，《刑法修正案(六)》扩大贿赂犯罪的主体范围不仅是我国打击商业贿赂犯罪的重要举措，也是国内法积极履行国际公约义务的表现。 再次，我国《刑法》规定，公司、企业之外的其他单位工作人员可以构成职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪主体，立法如此设计的目的也是为了避免挂一漏万，防止公司、企业之外的其他单位工作人员逃避法律制裁。但《刑法》在公司、企业工作人员受贿罪及对公司、企业工作人员行贿罪的规定中却未将公司、企业工作人员以外的其他单位的工作人员纳入犯罪主体之列，从而导致司法实践中对此类主体实施的贿赂行为由于主体不适格而无法追究其刑事责任，这在很大程度上也反映了立法上的不协调。
《刑法修正案(六)》对《刑法》第163、164条的及时修改配合了我国今年在全国范围内开展的反商业贿赂斗争，对于创造一个良好的国内国际贸易和投资环境，加快建立社会信用体系，维护公平的市场竞争秩序以及完善社会主义市场经济体制无疑具有积极意义。但笔者认为，修正后的《刑法》中关于商业贿赂犯罪的条款仍存在以下不足或欠缺之处：
(1)商业贿赂犯罪主体的规定不周延。商业贿赂犯罪与传统公职贿赂的主要区别在于侵犯客体的差异，根据罪刑法定主义的要求，具体刑法规范所展示的犯罪构成要件的内容都是规范内容，而对这些内容起决定作用、能够体现行为可罚根据的则是其背后所隐藏的法益(即刑法保护的客体或犯罪侵害的客体)，因为职务行为与贿赂具有关联性、对价性，公职贿赂犯罪天然就具备以公权力牟私利的特点，必然会对公共权力的运行以及公众对公务行为的依赖造成巨大的破坏，因此，世界上大多数国家认为，处罚公职贿赂罪的根据是该行为对公共职务行为的不可收买性和廉洁性的侵害。而商业贿赂犯罪的刑事可罚性根据不同于公职犯罪，商业贿赂犯罪的处罚根据在于其对市场公平、自由竞争秩序的侵害，而与公权力和公务活动无关。商业领域的行为在本质上是市场主体为追求个人利益而进行的私人行为，作为市场活动的参与者和市场行为的实施者，市场主体本应按照公平、公正和诚信的原则从事交易活动，却因收受利益或给予利益而违背职业义务和商业诚信，形成不正当竞争优势以排挤其他竞争主体，这必然导致优胜劣汰的价值规律失去作用，使正常的市场竞争无法形成，最终阻碍市场经济的发展，因此，刑法才将商业领域的贿赂行为犯罪化。基于此，笔者认为商业贿赂犯罪的主体应具有广泛性，凡是可能破坏市场自由、公平竞争秩序以及排挤其他商业竞争主体的自然人和经济组织均应纳入商业贿赂犯罪的主体范围。《刑法修正案(六)》只是扩大了商业贿赂犯罪自然入主体的范围，并未扩大商业贿赂犯罪的单位犯罪主体范围，虽然《刑法》中也有单位贿赂犯罪的条款，如《刑法》第387条(单位受贿罪)、第393条(单位行贿罪)，但这里的单位特指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，除此以外的其他经济组织则并未包括在内，因此，修正后的《刑法》对商业贿赂犯罪主体范围的规定仍存在不周延性。
(2)商业贿赂的形式范围规定过窄，不利于全面打击商业贿赂犯罪。《刑法修正案(六)》仅对商业贿赂犯罪主体范围作了修改，而未对商业贿赂的形式作修改。我国《刑法》中的贿赂形式仅为财物，而事实上，随着经济的发展，无论是商业贿赂还是公职贿赂，其形式都开始呈现多样化和隐蔽性的特点，除采用实物、现金等方式进行贿赂外，还出现了大量的非财物形式的贿赂行为，如提供境内外旅游、提供就学就业指标、提供高档消费、甚至提供性服务等，而现行《刑法》对此类贿赂行为则无法以犯罪论处，从而导致实践中非财物贿赂大行其道，其社会危害程度并不亚于财物贿赂行为。从国外刑法及相关国际公约来看，关于贿赂形式的规定大多比较宽泛，如法国、德国、加拿大等国的《刑法》均将物质性及非物质性利益，甚至将来可能取得的利益或好处规定为贿赂的形式。《联合国反腐败公约》第18—21条中均将贿赂的形式规定为不正当好处，不仅包括直接或实际获得的好处，还包括许诺给予、提议给予等间接好处。由此可见，国际社会已普遍意识到各种贿赂手段的严重社会危害性，为了创造一个公平、公正的竞争环境，各国都在加大对腐败的打击力度，大多数国家在贿赂犯罪的主体范围及形式上都采取了较为宽松的立法形式。而我国反腐败斗争的形势也非常严峻，尤其是商业领域的贿赂违法犯罪已经到了非大力整治不可的地步，因此有必要借鉴国外的普遍做法，扩大贿赂内容的范围。同时我国作为《联合国反腐败公约》的签署国，也有必要在国内法的层面上配合并遵循公约的相关规定。
(3)对商业贿赂犯罪适用财产刑的范围过窄。我国近年来商业领域的贿赂行为之所以有愈演愈烈之势，除了有行政、民事、经济等领域的执法及监管不严的原因外，还与刑事立法及刑法的惩处力度不足有关。罪犯也是理性人，只有当犯罪的预期成本低于预期收益时，行为人才会实施犯罪，犯罪预期收益超过预期刑罚的区间越大，行为人选择犯罪、持续犯罪的可能性也就越大。商业贿赂作为贪利型犯罪其首要目的是获取利益，当预期刑罚成本低于其犯罪预期收益时行为人便会铤而走险，如果犯罪的利益如此诱人，以致很多人置剥夺犯罪利益的刑罚于不顾仍愿意犯罪，则表明刑罚太轻。o从世界范围来看，为了控制和打击经济犯罪，财产刑的适用增多及处罚力度增加已成普遍趋势，而相比之下，我国《刑法》中财产刑仅适用于罪行特别严重的商业贿赂犯罪(《刑法》第163、164条均规定仅对数额特别巨大的商业犯罪才可附加适用罚金或没收财产刑)，而对罪行较轻的商业贿赂犯罪则既未规定附加适用财产刑，也未规定财产刑的单独适用。由此可见，我国商业贿赂犯罪的预期成本明显过低，这也是我国改革开放以来包括商业贿赂犯罪在内的经济犯罪屡禁不止且愈演愈烈的重要原因。只有当犯罪的预期成本大大高于犯罪的预期收益时，刑法才会对犯罪者有较强的威慑及遏制作用；另外，对犯罪主体进行财产限制或剥夺在很大程度上是遏制其再犯罪的重要手段。而《刑法修正案(六)》对商业贿赂犯罪的刑罚适用未作任何变动，这在一定程度上不利于刑法惩罚及威慑功能的发挥。
