二、刑法贫困的现实性因素：刑法的实定与刑权力的文化继承
英国历史学家乔治。皮博迪．古奇(C。P．Cooch)在《十九世纪的历史学与历史学家》一书中对法律与文化的关系作了精辟的论述：法律像语言一样，是民族的生活。它是因为民族的经验与需要，经过自然的过程而成长起来的，法学家不能被称为法律的制定者，正如语法家不能被称为语言的创造者一样；他们只是发现了群众生活所创造的东西。这些创造物一部分仍然是习惯，而其他部分变成了法律。 G．P。Gooch的观点实际上与马克思主义关于法律与社会文化基础的论述具有一定的相似性。就概念的一般意义而言，法律文化与法律生成作为社会发展的基本范畴，二者无疑存在着决定与被决定关系。也就是说，刑法因为其特有的功能，在国家的存在和社会的发展中，具有不可或缺性。同时，由于不同的法律历史文化环境和空间文化环境，刑法对社会秩序和社会的进步所发生的作用也不同。特定社会中的实定刑法总是飘散着法律文化底蕴的气息，社会文化的决定性不容置疑。实定刑法的反作用只具有相对意义。
但是，这种一般意义的公理在特定历史条件下会遇到一定的挑战。主要包括两种情况：
一是在社会体制剧烈裂变的转型时期。有关社会转型的理论应该说至今仍然没有统一的理论，但毫无疑问，社会转型首先是现存秩序的变迁，其基本动力来源于旧有的共同价值取向的分离。“我们把社会制度结构的一次变迁定义为规范文化的变迁。当我们观察社会制度的最高层次的话，就会涉及整体社会价值体系的变化。”这丛话作为一般原理是无可辩驳的，问题在于：在开放式的环境下，社会转型总是从最初的借鉴开始，借鉴总是从移植经济等实用性的制度和规范开始，经济制度和规范的形成则需要对现存的法律进行重新审定，这就会导致现存刑法在一定范围内不再具有现实性。同时，新的制度需要相应的法律保护其有序运行，而与旧有法律相适应的法律文化环境却仍然作为基本价值取向左右着社会价值观念。
二是在社会转型时期，法律本土化过程出现倒置现象。在法律移植过程与法律本土化过程中，立法者较多考虑的是法律对新近建立起来的经济等社会制度的保护程度。但是由于法律文化赖以生存和繁荣的文化环境来不及形成，现实中的情势是：不是法律文化环境决定实定法律的生存发展，而是立法者通过立法生成实定法之后，通过实定法的推广灌输法律意识，希冀以此形成法律文化环境。
新中国刑权力观念的建立和发展，实际上经历了两个转型时期，其一是社会主义过渡时期，其二是由计划经济向社会主义市场经济转型时期。尤其是在向市场转型的时期，各种观念在交锋中解体或生成。以公平与效率观念在刑法中的作用为例，由于受到传统的公平观念及“刑期五刑”思想的影响，刑法效益问题长期以来被人忽视。直到刑法谦抑思想兴起之后，刑法效益才开始真正引起人们的关注。在市场经济条件下，市场成为配置各类社会资源的基础手段，社会关系也出现了由身份向契约的转变，财产成为具体化和凝固化了的自由。经济结构的复杂性、多元化，“经济人”概念的确立，以及社会财富的快速积累，都为“效率优先，兼顾公平”原则的凸现奠定了基础。最为重要的是，由身份向契约的转变带来了刑法价值观念上的变革，公平观念也逐渐完成了由“绝对平均”向注重效率的过渡，刑罚公正性与效益性的兼容得到空前的重视。罚金刑的地位演变就是较好的说明。从各国刑事立法发展的进程来看，刑罚的演进大体都经历一个由肉刑、死刑为中心到自由刑、罚金刑为主体的发展过程，现代刑法中罚金刑的地位已日趋重要。究其原因，主要有以下两个方面：其一，公平的信念被赋予了新的含义。在市场经济条件下，公平的内涵已摆脱了传统意义上“均贫富”思想的束缚，更大程度上表现为机会的均等；其二，现代社会中经济犯罪大量增生，刑法规制的对象从传统的治安型犯罪向经济型犯罪的方向转化，对不法经济行为的打击已经成为市场化国家刑事立法与司法的重心。而经济犯罪的贪利意图通常表现得比较明显，倘若一味地使用自由刑，则针对性不强，难以实现刑罚效益最大化的目标。在我国1979年《刑法》中，罚金刑显得微不足道，一方面是罚金刑的数量较少，刑法分则总共只有20个条文规定罚金刑；另一方面，罚金刑在司法实践中的适用率极低，即使在以后的单行刑法大量增设罚金刑刑种之后，其实际适用量也未见有大的增长。(U而在1997年《刑法》中，这种现象则得到了明显改观。在刑法分则第三章有关破坏市场经济秩序的九十多种犯罪中，罚金刑成为与自由刑并重的制裁此类犯罪的方法。从某种意义上讲，由于大多数犯罪行为的法定刑可以单处罚金，其灵活性甚至远远超出了主刑。在刑法分则其他各章的法定刑中，罚金刑同样也被大量设置。由于在绝大多数场合，罚金刑被规定为一种必不可少的刑种，必须与主刑一同适用，笔者认为，它事实上已经成为仅次于自由刑(尤其是有期徒刑)的一种十分重要的刑罚方法，或者说对罚金刑的功用进行了发掘。
罚金刑的大量增设很大程度上是社会价值体系中公平观念变化的结果。在计划体制下，国家计划指令成为维系整个国民经济和社会发展的根本，社会资源的配置受到国家强力的控制。由于社会财富贫乏，分配形式单一，社会公平的观念被深深赋予了平均主义的內涵。平均主义的公平观作为对过度贫富差别的一种极端否定，具有一定的历史合理性，但在社会财富稀缺的条件下，它又成为社会进一步发展的动力障碍，构成效率低下的重要致因。在财富匮乏的情况下，罚金刑的大量设置确实缺乏现实基础，其普遍适用更会带来极大的不公平性，颇有以罚代刑(自由刑)之弊。因此，罚金刑在计划经济体制下萎缩具有必然性。然而随着市场化进程的加快，社会财富获得了前所未有的迅速积累，在新的价值观指导下，从刑法谦抑角度来看，罚金刑在抗制犯罪中的效益也将得到更进一步的发挥。“随着现代化，生活水平的提高，随之而来的是财产犯罪的增加，……世俗社会准则高于传统社会准则和现代社会的金钱关系结合在一起，使得经济犯罪成为当代社会的一个标志，无论是社会主义国家还是资本主义国家都是如此。”经济犯罪的危害表现与传统犯罪有很大的差别，它们多是法定犯，是对经济运作秩序造成严重扰乱的犯罪，其经济违法性、行政违法性的特征尤其明显。曾在抗制传统的财产、治安犯罪中显示过较大效益性的自由刑，在经济犯罪面前却难以发挥应有的效用，罚金刑的优越性则显露出来，这在1997年《刑法》中获得了广泛认同。此外，罚金刑的具体化也间接地反映了刑法的谦抑性，诸如大量倍比罚金制的设立，便带有很强的操作性，改变了以往刑法仅仅笼统规定“并处罚金”的单一立法模式。
