二、垄断协议违法与否的判断标准——本身违法原则和合理原则
垄断协议就其本质来说是一种特殊的民事合同，正像普通民事合同可以区分为违法合同和合法合同一样，垄断协议也有合法的垄断协议与非法的垄断协议之分。
众所周知，合同自由是各国民法所确立的一项基本原则，它与财产所有权制度、法人制度共同构成各国民法的基础。合同自由的基本含义是：一个人是否缔结某种合同关系，与谁缔结这种合同关系，以及最终缔结的合同关系的内容与形式如何，完全取决于当事人双方的自由意志，不受国家和第三者的干预，除非缔结的合同损害“公序良俗”。合同自由原则作为大陆法系与英美法系国家民法乃至合同法的基本原则，在19世纪自由资本主义时期得到较为彻底的贯彻。作为英美法系合同法专家的安森在其《合同法》中写道，从某种意义上说，合同当事人可以自由地为他们自己制定法律。只要他们不违反法律的禁止性规定，他们可以就其所合意的标的制定一切他们所需要的规则，而法律将赋予他们的决定以法律效力。作为大陆法系代表的《法国民法典》亦在第1134条明文规定：“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只有根据当事人相互间的同意或者法律规定的原因方能撤销。”但即使在合同自由得到充分发挥的自由资本主义时期，合同自由也不是漫无边际的绝对的自由，它还是要受到一定的限制，这个限制就是不得违反法律的强制性规定或损害“公序良俗”。如1804年的《法国民法典》第6条明确规定，违反公共秩序和善良风俗的合同无效，而《日本民法典》也在第90条规定，以违反公共秩序和善良风俗为目的的法律行为无效。正像诺贝尔经济学奖获得者哈耶克所指出的那样，“从来就不存在，也许不可能存在这样一种法律制度：它把作为社会秩序基础的契约债务完全交由合同当事人来决定。”合同自由原则受到国家更多的干预和限制是19世纪末20世纪初资本主义发展到垄断阶段开始的。当时，国家对合同自由的干预主要针对的就是大企业的垄断行为。这主要体现为两方面，一方面，国家对一些具有市场优势地位(含市场支配地位)的大企业利用合同自由，通过格式合同盘剥交易对象和广大消费者的行为进行限制和干预，这种限制与干预就体现在法院或仲裁机构可依当事人的请求确认由大企业预先拟定的显失公平的格式合同和格式条款无效；另一方面，国家针对大企业通过订立垄断协议限制竞争的行为依法予以规制。正是为了适应这种需要，现代反垄断法才作为一种重要的力量登上法律舞台，而对垄断协议的规制成了各国反垄断法的中心任务之一。
垄断协议是以限制竞争、牟取垄断利益为目的的企业之间的协议，它的实行一般会产生损害市场竞争的结果，并进而损害整体经济和社会公共利益，而竞争秩序(机制)、整体经济利益和社会公共利益是民法上的公共秩序、善良风俗的具体体现。所以，对垄断协议予以禁止符合民法的公序良俗原则，但我们必须看到，任何事物都有两面性，垄断协议也不例外。就一般情况而言，垄断协议因严重损害竞争而应被禁止。在特殊情况下，垄断协议或者对竞争的影响不大，其限制竞争所带来的好处要大于限制竞争的坏处，如出口卡特尔；或者它还有可能改善市场上的竞争条件，如中小企业卡特尔。因此，不管垄断协议对市场竞争的影响后果如何，一刀切地一律禁止显然是不妥当的。因此，美国、德国、日本、欧盟、我国台湾地区以及我国的《反垄断法》(2005年草案)都采取对垄断协议一般禁止、例外许可的原则。那么，如何区分和确定哪些垄断协议因违法应被禁止、哪些垄断协议因合法应被许可呢?对此，作为现代反垄断法开山鼻祖的美国在长期的反垄断法实践中形成了两项重要的原则，即本身违法原则(Per se il—legal rule)和合理原则(Rule。f reason)。这两项原则不仅是判断垄断协议是否违法的基本原则，而且也是反垄断法的两项基本原则。
(一)本身违法原則
本身违法原则又可译作自身违法原则、当然违法原则，它是指对市场上的某些限制竞争行为，不必考虑它们的具体情况和后果，即可直接认定这些竞争行为严重损害了竞争，构成违法而应予以禁止。就垄断协议而言，一旦反垄断主管机构或者法院认定某些种类的垄断协议属于反垄断法所规定的本身违法的垄断范畴，即可直接宣布这些垄断协议为非法，并采取禁止等制裁措施。有学者认为，适用本身违法原则对反垄断案件至少有以下两方面的影响：第一，原告极可能胜诉；第二，审理案件的法院或反垄断主管机构对案件不必进行很多调查和研究，就可以直接认定其为违法，从而可以节省判案时间和费用。
正像美国的现代反垄断法渊源于英国对贸易限制的习惯法一样，美国先后确立的本身违法原则和合理原则也继受了英国习惯法对贸易协议的限制理论。早在1711年，英国的帕克勋爵即在“米切尔诉雷诺兹”一案中主张将限制竞争的行为划分为一般的限制竞争行为和特殊的限制竞争行为，并认为前者是无效的，而后者则因限制具有合理性而是有效。可以说，18世纪前和18世纪后英国的习惯法基本上是本身违法原则和合理原则的前身。具体地说，18世纪前英国的习惯法对限制贸易协议即垄断协议采用的是本身违法原则，而18世纪后的习惯法采用的则是合理原则。
1890年，美国《谢尔曼法》第l条对垄断协议作了规定，即“任何人以契约、托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，限制州际或外国之间的贸易或商业，是非法的。”从《谢尔曼法》第l条的规定来看，它没有规定法律上的例外情况，因此，可以肯定，《谢尔曼法》第l条在最初采取的是本身违法原则。后来，随着审判实践的丰富和经验的积累，法官们发现将垄断协议一律认定为非法在理论上是不科学的，在实践上是有害的，由此产生了合理原则，从而使《谢尔曼法>>第l条获得了科学的诠释，即对某些垄断协议，按本身违法原则处置，而对另一些垄断协议，则要根据具体情况，按合理原则处理。
依照美国、德国、日本等国家反垄断法的立法和司法经验，直接或间接地限制商品或服务的价格的垄断协议一般都是违法的。这是因为价格竞争是市场竞争的主要形式和手段，一旦价格被直接或间接固定，则必然严重窒息市场上的竞争，损害非垄断成员以及广大消费者的利益，妨碍科学技术的发展与进步。在司法实
践中，通常认为以下一些垄断协议应适用本身违法原则：横向价格固定垄断协议(即价格卡特尔)、划分销售市场、划分销售对象(即客户)、联合抵制协议以及纵向价格固定垄断协议即限制转售价格协议。 对上述直接或间接维持、提高或降低价格即固定价格的垄断协议，没有必要进行具体的分析，只要存在价格固定的事实即可认定其为非法并予以制裁。
(二)合理原则
合理原则是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然地视为违法，其违法性得依具体情况而定。具体而言，对某些限制竞争行为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否，如果经调研认为该限制竞争行为属于“不合理”地限制竞争，则该限制竞争行为构成违法而将被禁止；如果经调研认为该限制竞争行为属于“合理”地限制竞争，则该限制竞争行为属于合法的限制竞争行为，应当得到许可。
合理原则是美国联邦最高法院在1911年的“标准石油公司案”(standard Oil case)中确立的一项原则，并最终发展成为在反垄断法领域内应用最广泛的一项基本原则。至此，限制竞争行为不再被视为当然违法，而是要在具体研究案件的各方面情况的基础上，确定该限制竞争行为合理与否，合理限制竞争的，属合法行为；而不合理限制竞争的，属违法行为。
那么，究竟哪些限制竞争行为应适用合理原则?合理与否的判断标准又是什么呢?这些问题是一个世界性的难题，各个国家都有自己的具体标准，学者的意见也不统一。如有学者认为“合理的限制竞争契约应该是这样一些契约，即契约只牵涉到产业中的一个较小部分的厂商，或契约对整个产品市场没有普遍影响’或契约的目标是合理的，不以限制竞争为目的，或缔约各方不滥用特权，未造成共同涨价，等等。还有学者认为，对于包括垄断协议的限制竞争行为，如果它们虽然有着限制竞争的目的或者后果，但同时还具有推动竞争的作用，或者能显著改善企业的经济效益，从而更好地满足消费者的需求时，则可被视为具有合理性，因而也是合法行为。笔者认为，就垄断协议等限制竞争的行为而言，判断其是否具有合理性的标准是多样化的。综合世界主要国家反垄断法的立法及司法经验，一般情况下，如果限制竞争的行为对竞争不产生实质性的不良影响，或者限制竞争行为虽然在一定程度上和范围上限制竞争，但从另一层面上它却可以改善竞争的条件，推动竞争在更高层次上进行，或者限制竞争行为虽在一定程度上限制竞争，但却可以使企业提高经济效益或提高国际竞争力，或者限制竞争行为虽对竞争有较为严重的不良影响’但其实施却有利于整体经济、国家利益和社会公共利益等，符合上述情况之一的限制竞争行为，只要其不是彻底地摧毁市场经济赖以存在的竞争机制，经综合衡量其限制竞争带来的益处大于其限制竞争的弊处的，都可视为合理的限制竞争行为而得到许可；相反，如果其限制竞争的弊处大于限制竞争的益处的’则可认定为不合理限制竞争行为，也就是非法行为，应予禁止。
在各国反垄断法中，合理原则是应用更为广泛的一项原则，从这个角度讲，它可以说是一项主要原则，而本身违法原则只适用于某些例外情况。这些例外情况主要是由各国长期的反垄断法实践所充分证实的对竞争有严重的不良影响却不可能带来益处或者其限制竞争的弊处远大于其带来的益处的一些情况。
编号：25843
书名：反垄断法新论
作者：周昀
