第一一节 知识产权保护背景下的生物安全国际际法保护
知识产权保护背景下的生物安全国际法保护问题，主要体现为CBD中与7RIPs协议有关的条款。作为生物多样性保护国际法发展史上的一个里程碑，CBD对知识产权的保护给予了一定的重视，这不仅体现在该《公约》对目标的规定上，而且还体现在就地保护、遗传资源取得、技术交流和信息交换、技术合作、生物技术惠益分享、资金和财务机制等诸多方面，分述如下。
一、CBD中关于目标的规定
CBD规定，其目标包括两个方面。一方面是保护生物多样性、持续利用其组成部分以及公平合理地分享由利用遗传资源而产生的惠益；另一方面是实施手段，即在适当取得遗传资源和适当转让有关技术的同时，应顾及对这些资源和技术的一切权利。
在此，CBD所确认的应“顾及”的“一切权利”中，应当被理解为包括知识产权。CBD之所以作出这样的规定，其主要原因在于，一方面，传统资源的持续利用和惠益分享是生物多样性保护的重要途径之一。这不仅在理念上与国际环境法的可持续发展原则相契合，而且在实践上，“通过这样利用获得的经济利益又返回到保护活动中，特别是在发展中国家，生物多样性才能得到保护”。另一方面，发达国家和发展中国家在生物多样性方面存在着不同的情况。发达国家在生物技术和保护生物多样性的手段方面拥有优势，而发展中国家则在生物多样性资源方面拥有优势．秉承国际环境法的合作原则，发达国家和发展中国家均应充分考虑对方包括知识产权在内的有关利益，以便在生物多样性的保护和利用上达到双赢。从知识产权保护的角度看，CBD中这一目标性规定从战略的高度提供了一个框架和原则。
二、CBD中关于传统知识保护的规定
所谓“就地保护”，是指“保护生态系统和自然生境以及维持和恢复物种在其自然环境中有生存力的群体；对于驯化和培植物种而言，其环境是指它们在其中发展出其明显特性的环境。”在就地保护方面，CBD特别关注对传统知识的保护，规定应尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。目前，此种知识、创新和实践被统称为“传统知识”。 CBD将传统知识的保护作为生物多样性就地保护的一个重要方面来对待。在这一方面，目前受到最多关注的问题之一，就是贸易对传统知识的影响。其一，在贸易自由化浪潮的影响下，土著居民作为全球经济的一部分，其许多需要只能通过贸易才能够得到满足，这使得土著居民对外界的依赖程度大大增加；其二，贸易又出现土著居民社区内部的分裂。这样，传统知识面临着巨大的威胁。CBD规定采用“尊重”、“保存”和“维持”这三种手段，来避免此种以及其他威胁转化为现实。从这一角度讲，对传统知识的保护与贸易间接相关。
与此同时，CBD还规定了对传统知识的惠益分享。如今，传统知识越来越被作为一种重要的资源来对待。这些资源首先被西方发达国家开发和利用，使之产品化、商品化，并赋予其知识产权，从而获得巨大的经济利益。然而，传统知识作为一种资源大多来源于发展中国家，这些国家的土著居民尚未认识到其传统知识、技术和实践的价值，从而导致这种资源大量流失，甚至出现了一种令人费解的状况：土著居民使用自己的传统知识成果，有时甚至会被认为侵犯了“申请在先”的知识产权。从这一角度讲，对传统知识的保护又与知识产权密切相关。虽然“知识产权并不能完全保护原住民的知识和资源，也不是解决缺乏自主的土著居民、社区和政府机构、公司之间的财富和权利不平等的灵丹妙药”，但是在国际法和国内法的层面通过知识产权的形式对传统知识提供充分的保护，无疑是避免上述威胁的不可或缺的途径之一。
三、CBD中关于遗传资源取得的规定
关于遗传资源的取得，CBD规定，遗传资源的取得经政府批准后，应按照共同商定的条件并遵照本条的规定进行；除非该缔约方另有决定，遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约方事
先知情同意。
CBD的这一规定，有其深刻的理论背景。自20世纪60年代初国家的自然资源永久主权原则在国际法中确认以来，自然资源的国家资源开发主权就成为广大发展中国家力争取得的权利。经过《斯德哥尔摩人类环境宣言》、《里约环境与发展宣言》以及《拉姆萨尔公约》、《巴塞尔公约》和其他诸多国际环境条约的逐步确认，国家资源开发主权原则终于在国际环境法中确立起来。CBD从遗传资源的取得方面，进一步确认了资源开发主权原则。在此，实现这一原则的机制主要是“事先知情同意”。在CBD中，“事先知情同意”是作为一项原则提出的；而在其后的《卡塔赫纳生物安全议定书》中，“事先知情同意”则又进一步上升为制度。当然，对于“事先知情同意”的内涵，发达国家和发展中国家存在不同的认识。作为改性活生物体或其产品的主要出口方，发达国家认为进出口双方均可首先发出通报，一般的出口商即可发出通报，且不一定必须经过国家主管部门；同时，对通报的答复应加以严格的时间限定，如果在限定时间内不予答复作，则应默示同意处理；事先知情同意程序不应排除国家间在双边协议中作出另行规定。而作为改性活生物体或其产品的主要进口方，发展中国家则认为应由出口方通过国家主管部门首先发出通报，并反对“默示同意”和国家间通过双边协议对程序另作规定，以免发达国家无节制地转移和使用改性活生物体或其产品，进而危害其国家的环境安全和人身安全。关于事先知情同意程序的争论结果主要体现在《卡塔赫纳生物安全议定书》第7条中，即事先知情同意程序应在拟有意向进口缔约方的环境中引入转基因活生物体的首次有意越境转移之前予以适用；关于拟直接作食物或饲料或加工之用的转基因活生物体的程序应在首次越境转移之前予以适用；事先知情同意程序不应适用于在亦顾及对人类健康构成的风险的情况下不太可能对生物多样性的保护和可持续使用产生不利影响的转基因活生物体的有意越境转移。可见，无论是CBD的有关规定’还是发达国家与发展中国家的争议，抑或《卡塔赫纳生物安全议定书》中就有关问题达成的妥协，均体现了各国对遗传开发主权资源的关注。
四、CBD中关于技术交流和信息交换的规定
关于技术交流，CBD规定，一缔约方应向其他缔约方提供或便利其取得并向其转让有关生物多样性保护持久使用的技术，或利用遗传资源而不对环境造成重大损害的技术；此种技术的取得和向发展中国家转让，应按公平和最有利条件提供或给予便利；当此种技术属于专利和其他知识产权的范围时，此种取得和转让所依据的条件应承认且符合知识产权的充分有效保护；缔约方应酌情采取相应的措施，以便向提供遗传资源的缔约方，特别是其中的发展中国家，提供利用这些遗传资源的技术和转让此种技术’并为私营部门为有关技术的取得、共同开发和转让提供便利，以惠益于发展中国家的政府机构和私营部门；缔约方应遵守专利和其他知识产权方面的国家立法和国际法以进行技术的取得和转让方面的合作。
关于信息交换，CBD规定，缔约方应便利有关生物多样性保护和持续利用的一切公众可得信息的交流，要兼顾到发展中国家的特殊需要；此种信息交流应包括交流技术、科学和社会经济研究成果，以及培训和调查方案的信息、专门知识、当地和传统知识、有关生物多样性保护持久使用的技术、利用遗传资源而不对环境造成重大损害的技术，可行时也应包括信息的归还。
技术交流和信息交换，是生物多样性保护领域的一个历久弥新的话题。目前比较一致的观点是，“有关……生物技术和生态农业技术都有很大的潜力，但必须找到利用这些创新的方法，将这些技术在可承受的成本下转让并将其纳入到技术发展之中，发展中国加必须成为技术‘进程中的伙伴’，而不是技术‘成果的伙伴，”就本章所讨论的TRIPs协议与CBD之关系而言，技术交流与合作有着特殊的意义。一方面，发展中国家的生物多样性资源较为丰富，而发达国家则在生物多样性保护技术和利用遗传资源而不对环境造成重大损害的技术领域拥有更大的优势。但在实践中，发达国家往往借口知识产权保护，拒绝根据相关的国际条约与发展中国家进行技术交流与合作。另一方面，基于国际环境法的国际合作原则，有关信息的交换是避免信息不对称、降低国际社会环境保护成本的有效途径。就生物多样性保护来说，由于生物多样性问题的全球一体化特点，国际社会内部的良好的信息沟通和交流尤为重要。无论是在国际贸易过程中涉及到生物多样性保护问题，还是在信息交流过程中涉及知识产权的保护问题，有关各方均应以实现生物多样性保护为目标，以充分合作的态度行事，而不应借口不履行技术交流和信息交换的国际义务。CBD通过上述规定，在这方面提供了一个可供考虑的框架，并且这一思想在其后的《卡塔赫纳生物安全议定书》等国际环境法文件中得到了进一步的体现。例如，《卡塔赫纳生物安全议定书》规定，缔约方应相互合作，以满足其在转基因活生物体方面需要得到技术援助及其在相关的能力建设方面的需要；同时规定建立生物安全资料交换所，以便更好地交流有关转基因活生物体的科学、技术、环境和法律诸方面的信息资料和经验；发达国家缔约方可通过双边、区域和多边渠道提供技术资源，发展中国家缔约方和经济转型国家缔约方也可以利用这些渠道获得财政和技术资源。
五、CBD中关于技术合作的规定
关于技术合作，CBD规定，缔约方应促进生物多样性保护和持久使用领域的国际科技合作，必要时可通过适当的国际机构和国家机构来开展这种合作；应促进与其他缔约方尤其是发展中国家的科技合作，以执行本公约，办法之中包括制定和执行国家政策；促进此种合作时应特别注意通过人力资源开发和机构建设以发展和加强国家能力；应按照国家立法和政策，鼓励并制定各种合作方法以开发和使用各种技术，包括当地技术和传统技术在内；应促进关于人员培训和专家交流的合作；应经共同协议促进设立联合研究方案和联合企业，以开发与本公约目标有关的技术；等等。
上述规定同丁RIPs协议的结合点在于生物多样性保护和持久使用领域的技术。广义上的生物多样性保护，包括两方面的内容：第一方面是避免人类活动(如国际贸易等)对特定地域(包括主权国家、地区和两极地区)的生物多样性可能造成的危害；第二方面是避免有关技术及其产品对特定地域的生态系统以及人类健康可能造成的危害。CBD关于技术合作的上述规定所主要针对的正是后一方面，即技术及相应的产品可能带来的危害。CBD之所以作出这样的规定，主要是因为，其一，尽管各国由于各自．国家利益不同而往往采取不同的政策，甚至之间会发生分歧。例如在生物安全领域，在发达国家之间，美国所采取的是一种激进型策略，而欧盟和日本则采取相对谨慎的策略，其中欧盟的态度又较日本更为强硬；而在发达国家与发展中国家之间，就事先知情同意程序、风险评估和风险管理、资料交换、社会经济因素、责任和赔偿以及非歧视政策等诸多方面也存在相当大的分歧。然而由于生物多样性保护涉及的范围相当广泛，远非一两个国家力所能及，所以各国之间往往还是通过谈判、以条约或者议定书的形式达成妥协和让步，以一种合作的态度来应对共同面临的问题。CBD的上述规定就是一个明显的例证。其二，有关生物多样性保护的技术常常会涉及到知识产权问题，为了更好地在发达国家与发展中国家之间形成优势互补，并且以更加高效的方式实现具有很强的技术性，各国也不得不考虑技术合作的必要性。
六、CBD中关于生物技术惠益分享的规定
关于生物技术的惠益分享，CBD规定，缔约方应酌情采取立法、行政和政策措施，让提供遗传资源用于生物技术研究的缔约方，特别是其中的发展中国家，切实参与此种研究活动；可行时，研究活动宜在这些缔约方中进行；应采取一切可行措施，以赞助和促进那些提供遗传资源的缔约方，特别是其中的发展中国家，在公平的基础上，优先取得基于其提供资源的生物技术所产生成果和惠益；应考虑是否需要一项议定书，规定适当程序，特别包括事先知情协议，适用于可能对生物多样性的保护和持续利用产牛不利影响的由生物技术改变的任何活生物体的安全转让、处理和使用，并考虑该议定书的形式；应直接或要求其管辖下提供改性活生物体的任何自然人和法人，将该缔约方在处理这种生物体方面规定的使用和安全条例的任何现有资料以及有关该生物体可能产生的不利影响的任何现有资料，提供给将要引进这些生物体的缔约方。
生物技术的惠益分享向来是生物安全国际法的争论焦点之一。惠益分享机制包括研究过程的惠益分享、研究成果的惠益分享和技术资料的分享等方面。研究过程的惠益分享，是指在生物技术研究和开发过程中应本着合作的态度，使有关国家(特别是发展中国家)参与其中，以使其在这一过程中不断提高生物技术的研发能力；研究成果的惠益分享，是指基于生物安全国际法所确立的准则公平分享对生物技术研究成果，而不应由某一个或者几个国家独占；技术资料的分享，是指在生物技术及其成果的转让和实施过程中，该技术和成果的提供方应同时提供相关的技术资料和便利条件，从而使受让方能够清晰而完整地获得技术成果。这三个方面共同构成了生物多样性保护的惠益分享机制’并集中体现在CBD的上述规定之中。目前，关于生物技术惠益分享的实现途径主要存在两种观点：其一是以巴西和印度等发展中国家的观点，认为应修订TRIPs协议，以使其符合CBD的要求，在TRIPs协议中加入关于生物技术惠益分享的条款；另一种观点是以美国为代表的发达国家的观点，认为不必对7RIPs协议进行修订，通过在当事方之间以合同机制达成合意，即可公平地实现生物技术的惠益分享。关于各国对生物技术的惠益分享的具体观点’详见本章第五节。
七、CBD中关于资金和财务机制的规定
CBD专门就资金和财务机制作出了规定。在资金方面，CBD规定，发达国家缔约方应提供新的额外的资金，以使发展中国家缔约方能支付因执行履行《公约》义务的措施而承负的全部增加费用；发达国家缔约方也可通过双边、区域和其他多边渠道提供与执行本公约有关的资金，而发展中国家缔约方则可利用该资金。在财务机制方面，CBD要求建立相应的机制，在赠与或减让条件的基础上向发展中国家缔约方提供资金。
如前所述，由于发展中国家生物资源相对丰富，而发达国家在资金和技术方面具有更大的优势，为了达到双赢的结果，双方就有必要取长补短、相互合作，而财政援助就是其中的一个重要方面。财政援助是实现生物安全国际法目标的重要保障条件之一，因此也是有关国际公约的重要组成部分。目前，发达国家对资金支持大多作出了相应的承诺，同时有些国家也开始采取相应的实际行动。但是，与充分保护生物多样性的要求相比，发达国家的承诺和行动仍然是很不充分的。
