五、判例制度的功能
对于具有成文法传统的法律体系而言，之所以要引入判例制度，乃是因为它能够在顾及法的统一性与安全性的基础之上，解决体系性的建构方式所无力解决的缺陷。也就是说，判例制度能够适应“抽象人”具体化的趋势，并通过协调不同的价值实践方式来解决价值冲突问题。在我看来，判例制度对于成文法国家的刑法体系，至少具有如下六方面的功能。在中国的语境中，这些功能显得尤为重要。
第一，构建刑法体系的开放性。对于刑法规定之不明确性，德国学者科尔曼(Kohlmann)曾作过分析，认为原因之一在于刑法材料的特殊性质，即构成要件的构建方式与构成要件要素的种类。尽管立法技术有巨大的进步，然而构成要件之构建方式仍在普世化与决疑论两极之间游移；而构成要件要素的种类，也须在描述性构成要素与规范性构成要素之间进行选择。原因之二则是基于其国家法根源。权力分立概念内容上经历了变迁，行政立法大量出现。同时，司法机构的功能也发生了变化。基本法赋予法院以判例权，法官的造法功能得到承认，法官法也逐渐被认为是独立的法源。在我看来，科尔曼所作的分析多少只触及了不明确性问题的表面，而没有洞察到这种原因背后的真正问题所在。构成要件的构建方式在普世化与决疑论二极之间游移，与构成要件要素之种类在描述性构成要素与规范性构成要素之间选择，其实是确定性与开放性之间的紧张直接被导人立法规定之故，这种紧张当然不可能为立法技术的进步所消除。而科尔曼所提及的国家法根源上的原因，即法官的造法功能与判例法成为独立法源，其实倒恰恰是对确定性与开放性之间的紧张进行调适的结果。易言之，引入判例制度有助于解决确定性与开放性之间的紧张，缓解刑法体系的僵化性与封闭性，从而与社会发展形成良性互动。一方面，判例制度与犯罪构成体系所构建的弹性机制有相一致的地方：在需要去罪化的案件中，司法判例往往须借助于犯罪构成的实质违法性或整体的法秩序与道义伦理立场，为去罪提供正当性论据。另一方面，它的功能又不限于此，概括性条款与其他的模糊性概念可以通过判例得到相对明确的界定。这就使得判例制度在维护体系开放性的同时，也免去了法的不明确性之忧。
第二，使个案的救济制度化，同时维护刑法的秩序价值。德沃金之倡导通过解释而“使法律尽可能地公正” ，是以普通法的判例法传统作为相应的制度性背景的，因而解释的主观性对其而言并不成为问题。然而，倘若这种解释立场直接被引入成文法国家的刑法体系中，则极易引发新的问题。作为一种制度性工具，犯罪构成当然能够被用来对个案的不正义实施救济。然而，由于它总是操控于具有不同主观倾向的法官手里，这就必然使得这种救济只能是个案性的、零碎化的，带有极强的主观性。毫无疑问，这样的救济方式会造成适法不平等的现象出现，最终危及作为法的立身之本的秩序价值。而只有引入判例制度，才能够在不危及法的秩序价值的同时，确保救济的制度化，并解决法的统一性问题。这当然不是要否认张明楷教授的“通过解释实然来追求、实现应然”主张的创见性。我试图表达的毋宁是：通过解释实然追求应然是可欲的，但这样的解释方式须以判例制度作为制度性背景。
第三，构建刑法的自我发展机制，使其具有回应立法的功能。基于滞后性和不周全性是成文法本身所无法克服的矛盾，而频繁的立法又将损害法的秩序价值和人们对法的信赖，这就使得在成文法体系之外构建一种法的自我发展机制变得必要。判例制度的建立，不仅有助于个案性的冲突解决方式在此后类似案件中得到遵循和维护，从而解决犯罪构成体系本身所无力解决的法的统一性问题。与此同时，它还有助于在刑法体系形成内在的制度演进机制或革新机制，为此后的立法修正提供系统的司法信息。在一个曰益多元化和复杂化的现代社会里，任何立法的出台或修正都需要建立在对相应实践拥有良好信息的基础之上。司法实践中所积累的一系列判例，恰恰可以充当使立法者得以避免盲人摸象式的立法的准确指南。比如，安乐死案件是一种易于引发刑法规定的普遍性与个案正义冲突的案件，因而它们经常被纳入司法判例之中来解决。作为当今唯一推行安乐死合法化的国家③，荷兰曾长期保留以《刑法》第293条、294条 对医务人员实施的帮助杀人行为进行刑事追究的做法。但在司法实践中，当事人一直可根据荷兰《刑法》第40条的规定作必要性的辩护，或者根据荷兰司法部和皇家医务协会的《不指控协议》提出不应受指控的主张和理由，从而不被追究刑事责任。这些均建立在法院的系列判例所确立的准则之上，其后的立法也在很大程度上以这些判例为基础：荷兰立法规定的安乐死所应具备的实质性要件，基本就是其法院在判例中所确立的准则的翻版。
第四，对法官的自由裁量权构成有效制约。在个案公正越来越受重视的今天，以牺牲个案公正为代价而拒绝赋子法官强势意义上的自由裁量权已．然不可能。这意味着刑法的适用必须实现由“立法主导型”司法向“法官卞导性’’司法的过渡。随之而来的问题便是：如何在张扬法官的自由裁量权的同时又对其进行有效控制?人们显然很难认为借助于罪刑法定原则或者犯罪构成体系，就可以基本甚或完全实现权力的节制行使。通过类型化的构成要件，罪刑法定无疑为限制法官的权力提供了基本前提和正当性根据。然而，罪刑法定原则本身毕竟无法提供确定的判断标准，它更多的是代表一种理念。至于犯罪构成，由于其运用通常取决于作为操控者的法官，同样难以对司法的自由裁量权作出限制。是故，此二者充其量只是实体法所提供的第一道权力限制屏障一一不可或缺但绝非万能灵丹。控制法官的权力当然还可以依靠各种程序性制度和规则，如公开审判制度、判决书说理制度、证据规则等。不过，基于法官的强势意义上的自由裁量权涉及的往往不是程序问题而是实体问题，这就使得程序性设置也不可能发挥功能。最终，人们发现，相应的限制只有引入判例制度才可能：判例制度一方面承认法官具有造法职能，另一方面则通过遵循先例的要求而对这种强势意义上的法官自由裁量权施加必要的限制。
第五，有助于培养法官的司法推理技术，从而形成解释论的传统。说到底，法律的事业就是解释的事业，它需要在厚重的解释论传统之土壤中才能茁壮成长，而发达的司法推理技术对于解释论传统的形成至关重要。判决书的说理制度之所以重要，乃是基于：(1)如果法官对于判决结果给出理由，易于使当事人接受判决结果，并能加强判决书的权威性。(2)对判决结果提供论证符合司法的运作规律，体现司法理性。(3)相应理由与论证过程的说明，有助于防止法官滥用自由裁量权。(4)这一过程中必然要利用法官的推理能力与法律知识，因而更是对法官所应具备的司法技艺能力的培训，使法官在实务中经受历练。(5)有利于对一般公民进行法制教育。因而早在1999年，最高人民法院即正式倡导引入判决书的说理。但迄今为止，这一制度的推行却并无实质性的进展。将之完全或者主要归咎于中国法官的低素质的说法，显然无法让人信服。这也是苏力引入“制度的进
路”之根本源由：重要的是要创造一个制度和一个制度环境，使得绝大多数法官有动力撰写理由论说充分的司法判决书。 在我看来，判例制度恰恰可以为判决书说理制度在中国的有效推行提供现实的契机，可以为司法理性或者说技艺理性的培育提供实践的场所。在判例制度之下，司法判决的功能不再只是解决纠纷，而且还须为以后的案件进行指导。这意味着两点：一是它的受众将主要不是一般公民，而是包括法官、学者等在内的专业人士：二是作为判例的司法判决必定要公之于众，而不是经常被束之高阁。据此．人们有理由相信，判例制度极可能为法官撰写论证有力理由充分的判决书提供强大的制度性动力。
第六，为学说影响实践架设必要的渠道。近二十年来，通过诸多学者的努力，中国刑法学理论的发展已经取得了长足的进步。然而，相比于理论界的热闹非凡，刑事实务界所作的清冷反应，多少让人联想到泥牛人海的比喻。单纯地指斥学术游离于实践显然有将问题简单化之嫌疑。学术当然需要关注司法实务，但这并不意味着它应该当后者的应声虫．与此相应，一味地将责任归咎于法官也未免太过苛刻。当法官们(尤其是低级法院的法官)整天疲于奔命地忙于提审、开庭和诸多的案牍工作，让他们始终睁着一只眼去关注学术界的发展，无异是赶鸭子上架式的强求。深受大陆法传统影响的中国刑法理论学说上的体系性、抽象性与繁复性，即使无法与作为母体的德国理论相媲美，也绝对已达到足够难为普通法官的水平。何况，诸多学说本身又经常立场各异，很难辨识究竟哪种理论方属主流或者已在学界达成共识。那么，这是否意味着“理论变成纯粹的空谈，而实践则退化成单纯的手工作坊””呢?答案是否定的，但前提是需引入判例制度。最高法院的法官或者上诉法院的法官在处理疑难案件吋，往往更可能参考和引用具有代表性的学说，以便为判决结果提供正当性论证和充分的理论依据；而只有借助于判例制度，这样的论证和相应的学说根据才会在较大范围内对实务产生影响。无论在普通法国家还是现代大陆法国家，通常也只有审级较高的法院所颁布的判例才对下级法院具有约束力。
