第一节基础概念界定
本书讨论德国法中负担行为与处分行为的区分问题。对这一问题的深度讨论，建立在基本概念——“负担行为”、“处分行为”及其二者“区分”——的准确界定基础之上。由于概念在不同的语境内可能有不同的含义， 而且，即使在相同的界域内，概念还要通过种属差的对比分析来定义，所以，为准确界定这三个概念，本书首先考察其在德国法中的本有含义；然后再对“负担行为”和“处分行为”的上位、同位及下位概念的种属差进行对比分析及界定。
需要说明的是，本书以下对负担行为、处分行为及其区分概念的界 定，将仅以德国民法为限定范围。这是因为，从各国立法及理论学说来 看，只有德国和我国台湾地区在学说上讨论并使用负担行为和处分行为 及其区分问题，而我国台湾地区“民法”对上述概念及区分原理的使用， 都是移植德国民法的结果。除此以外，其他国家或地区的立法均没有负 担行为、处分行为及区分的概念以及成熟的区分理论。所以，如果对讨 论的范围不加限定，这样的讨论结果可能是没有意义的。因此，本书将 仅局限于这些概念和理论的源生地域——德国民法来展开所有的研究。 这样，在概念的使用、法律规范及实际案例的引用以及学说的引用上，本 书将仅以德国民法典和德国民法学说为基本限定框架。换言之，本书的 考察范围，仅限于德国民法理论和制度。
进一步要说明的是，正如在前文中看到的那样，即使在德国民法典中，也仅仅是使用而非明确规定处分和处分行为的概念，同时，也并未使用和规定负担行为以及区分的概念。对于负担行为、处分行为和区分的概念及其理论，在德国实际上多见诸学说的讨论。因此，本书以下的研究范围，也主要限定于德国民法理论学说对于负担行为和处分行为区分问题的研究。当然，这并不意味着不能援引德国民法典的具体规定来分析和说明学说上的理论问题。
一、负担行为与处分行为的界定
(一)负担行为
所谓负担行为(Ve卅ichtungsgesch觚e)，是指“某人通过此行为向他的相对人表示受为或不为特定行为的约束，它主要的法律后果是设立一个给付义务并由此建立债的关系”。负担行为将给行为人自己设定给付义务，同时给债权人设定债权。正如《德国民法典》第305条的规定，负担行为的典型表现是债权契约，即以契约方式设立债的关系和变更债的内容。
负担行为的德语表述中，“PfIichtung”意为义务，“Gesch苴ne”意为交易，两个词合并直译的含义是设定义务的交易，而这种交易必然是法律行为，故其法律上的含义就是作为法律行为的“义务行为”。故从词义上分析，负担行为在狭义上其含义为设定义务的行为，在广义上其含义应当是设定义务或变更义务内容的行为，而其中的义务，则主要是指债务。负担行为是使行为人负有义务的法律行为，其后果仅是产生义务或使原有义务内容变更，而并不能使权利直接发生变动。它既可以是双方行为，也可以是单方行为。比如，在买卖合同中，双方订立买卖契约即为实施负担行为，由此出让人负有交付标的物的给付义务，受让人则负有支付价金的给付义务。然而，通过此负担行为，仅指行为人同意接受给付义务的约束，标的物和价金的所有权并不能随着这一义务的产生而移转。又如，在悬赏广告中，广告人所实施的负担行为，如果没有完成其规定条件的相对人存在，则行为人所允诺的赏格当然不会移转给他人。
这里还应当区分“负担行为”与“负担”这两个概念。之所以将“VerImichtungsgesch姗e”一词译为负担行为，仅是从使行为人负有债务负担以及负有为给付义务这一实质意义上作出的选择，并非指所有设定负担的行为。负担行为的适用因此也仅限于债法的范畴，在婚姻法、继承法中即使因法律行为使某人负有某项义务，或者，在物权法中因法律行为在原有权利上产生一个新权利，都不能使用负担行为一词。因此，负担行为与负担实际上是两个完全不同的概念。换言之，负担行为是法律行为，其中行为人的意思表示所指向的是产生一个债法上的给付义务，其结果也仅是行为人受此义务之约束，而并不导致权利的移转或消灭，而负担则仅指在原有权利上增加新权利的结果，并非一个法律行为，并非一种给付义务，其适用范围既包括债法也包括物权法甚至其他法律关系，如知识产权上之权利负担等。
(二)处分行为
处分行为(Verfugunlgsgeschfe)的概念未直接规定于德国民法典中。在理论上，处分行为是指“直接指向对既存权利发生影响以对该权利变更、转让、设定负担或者消灭的法律行为”。依弗鲁末的见解，“处分的概念是一种抽象，这一抽象概念被用以指称对某一权利直接移转、设定负担、变更或消灭的行为”。理论上处分行为的概念由德国司法实务所确定。根据德国联邦最高法院，“处分行为是指通过对既存权利设定负担、变更、移转或抛弃而直接对该权利发生作用的法律行为”。
在处分行为一词中，Ve血gung之意是处分，处分与Geschte相结合而构成处分行为。在现代德国民法理论中，处分与处分行为实际上是同一意义而且是可以相互置换的，都是指直接移转、变更或消灭权利或在权利上设定负担的法律行为。
处分行为有两个具体含义：其一，处分行为是对标的的处分，没有标的，就没有处分行为。此处所称之标的，在德文中以特定的Gege。咖d命名并与民法上权利的标的相区分。作为处分标的(ve出gungsgegeIlst柚d)指既存权利，包括物权、债权或其他权利，但具有人身依附性质的权利除外。比如，移转所有权、设定质权、放弃抵押权、转让债权都是对物权、债权这些标的的处分，而夫权的放弃则因该权利具有人身依附性而不属于处分。由此，一方面，可将处分标的与民法上权利标的或权利客体相互区分，即在德国民法典中，GegenstaIld专指处分行为的标的，除此以外，“确实存在《德国民法典》意义上的权利标的，没有标的是：行为可以是请求权的标的，人是家庭法上的权利标的，但行为与人均非《德国民法典》意义上的标的”。另一方面，因处分标的的确定，而且此标的为财产权利而非人身权利，故更准确地说，可将处分行为的适用范围限于涉及财产权利变动的范畴，即处分行为可以适用于物权法、债权法和家庭法及继承法中的依当事人意思表示而发生的不具有人身性的财产变动。其二，处分行为的结果是直接导致权利状态的变化，即权利的移转、变更、消灭以及使原权利增加负担(Belastung)，而非是使行为人负有义务。比如，在买卖合同中双方当事人虽负有对待给付的义务，但这些义务的产生并非处分行为的结果而是负担行为的结果。这样，处分行为的结果便是：出卖人将标的物之所有权移转给买受人而使后者享有其所有权，原权利人因此丧失其所有权。同理，抵押权、质权的产生也都是处分行为的结果。事实上，在物权法上所谓增加权利负担的法律行为，如在所有权上设定抵押权负担在德文中为“BelastIlng”。“Belastung”是指在权利上设定负担的法律行为，它并非是负担行为，而是一个处分行为，其内容是在原有权利上新设一个将影响原权利的权利。诚如有学者所指出的，处分行为的概念在理论上是从处分人和失利人的角度来分析的，即处分行为乃是处分人放弃全部或部分权利给他人而造成自己失去利益，并非是指相对人取得权利。②比如将所有权移转给他人或免除他人债务等。
既然处分行为是从失利人的角度来理解的，那么对于处分行为的性质，即处分行为究竟是双方法律行为还是单方法律行为，便在德国法上存在争议。有学者认为处分行为应当是单方行为。如佐姆曾指出，“只有通过行为设定了某种负担的人才是处分人，另一方是取得人，真正的
处分行为(根据其效力)是单方行为，只有一部分是处分”。 然而，更多的学者认为，处分行为既可以是双方行为也可以是单方行为。如德国学者Astrid Stadler就明确指出，德国法上所谓的分离原则是指作为独立存在的契约(物权契约，笔者注)与负担行为性质的契约(债权契约，笔者注)的分离。 弗鲁末先生也指出，使他人取得权利的法律行为是契约性质的处分，如所有权移转。仅在少数情况下，处分行为才是单方行为，如所有权的放弃等。 保尔和施图纳也认为，引起物权变动的法律行为既可以是双方行为也可以是单方行为，而其所指涉的直接使物权发生变动的法律行为的性质显然是处分行为。④事实上，虽然在理解上可以从出让所有权一方失去权利的角度来认识，但根据双方法律行为和单方法律行为性质上的差别，在转让所有权的处分行为中，只有双方当事人对移转所有权有合意(Einigung)，才可能发生所有权实际变动的后果，而仅有一方当事人的意思是不可能在双方之问形成这一结果的，显然，处分行为可以是双方法律行为，而且作为双方法律行为的处分行为在实际生活中也属于多数情形，而单方法律行为性质的处分行为则是少数。据此，在类型上，双方法律行为性质的处分行为多以物权契约的形式显现，前者是后者的上位概念；单方法律行为性质的处分行为则多以放弃质权、抵押权等形式显现，前者亦是后者的上位概念。
对比负担行为与处分行为的概念来看，负担行为乃是设定债法上义务的法律行为，处分行为则是使某一权利直接移转、设定负担、变更或消灭的法律行为。这两个独立的法律行为，分别有其自身的要件和法律效果。比如，负担行为有其自己的合意，这一合意在德国法中称为Vertrag，其生效后的法律效果是设定债法上的义务。处分行为也有其自己的合意，这一合意在德国法中称为Einigung。处分行为的生效除须具备合意以外，还须以有处分权、标的物特定为要件，其生效后的法律效果是使一项权利变更、移转、消灭及设定权利上的负担。再从整体法律体系来看，负担行为一般仅适用于债法领域，而处分行为则适用于民法中所有涉及财产权利变动的领域，如物权移转、债权移转、知识产权的移转。
二、“区分”的逻辑结构：分离+内在抽象+外在抽象 既然负担行为与处分行为有如此差异，那么，两者在法律概念上进行的区分就是理所当然的。然而，本书所谓的负担行为与处分行为的区分，却并非仅仅是指两个行为在概念上的区分，而是包含三层含义：负担行为与处分行为之间的分离原则(Trennungsprinzip)、负担行为与处分行为之间的内在抽象(inhaltliche abstraktion)及外在抽象(auBedicheabstraktion)。需要说明的是，内在抽象和外在抽象结合起来，实质就是负担行为与处分行为的抽象原则(Abstraktionsp-rinzip)。
(一)分离原则
所谓负担行为与处分行为的分离原则，是指负担行为与处分行为相互独立，是两个独立的不同的法律行为。这正如梅迪库斯所指出的，分离原则是在负担行为之外另外存在的一个行为——处分行为。
(二)内在抽象
所谓负担行为与处分行为的内在抽象，是限定于负担行为与处分行为的抽象原则范畴下的概念。它是指负担行为作为处分行为的法律原因(Rechtsgrund，causa)或原因行为，自处分行为中抽出，使处分行为不包含原因而有中立性。这正如德国学者所说的：“处分行为不包含原因”，“处分行为无须说明原因。”梅迪库斯曾指出：“内在的抽象性，或称内容上的抽象性，是指处分行为本身在内容上也是无目的的。这意味着处分行为的当事人无须就给与财产行为的目的达成一致。” 即，为什么进行处分行为的法律原因不被包括于处分行为中，而是被包含在负担行为中。 保尔和施图纳也指出：物权行为是否需要一个作为原因的特定目的是内在抽象的问题。
(三)外在抽象
所谓负担行为与处分行为的外在抽象，同样是限定于两个行为之间适用的抽象原则范畴下的概念。它是指处分行为的效力不依赖于作为其原因行为的负担行为的效力。如保尔和施图纳指出的，处分行为在效力上是否依赖于负担行为属于外在抽象性问题。 梅迪库斯也指出：抽象原则是指处分行为应当不论其是否基于有效的负担行为而自行发生效力……抽象性有外在抽象性和内在抽象性之分。外在抽象是指处分行为的效力不以该行为以外存在的负担行为的效力为前提。 外在抽象的具体内容是：第一，作为原因行为的负担行为的欠缺或瑕疵，不影响处分行为的效力；第二，负担行为的无效不能导致处分行为的无效。
