“黑白合同”的法律探讨及效力判断
刘 伟 冯 丹
[摘要] “黑白合同”是当前建设工程领域普遍存在的一种不正 常现象。建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的正式合 同外，另外还签订一份或一份以上实际履行的补充协议，正式合同与补 充协议的实质性内容相异，用来规避招投标制度，或实现某种非法的利 益。“黑白合同”的形成具有深刻而复杂的社会背景，但这一概念在法律 上并无明确的界定。本文剖析了建设工程合同的特殊性、“黑白合同”的 含义、形成原因及其表现形式，并对其法律效力予以探讨，指出：“黑白合 同”违背我国招标投标法所确立的公开、公平、公正的原则，将使公开招 投标失去意义，进而损害社会公共利益，应明令禁止。同时，本文也就招 投标形成的建设工程合同实质性内容的合法变更做了论述。
一、什么是“黑白合同”
建设工程领域中的“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招标、投标经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的补充协议称为“黑合同”。 从文字上就可以看出合同的性质。即“白合同”、“阳合同”是经得起政府机关的检查监督的，光明磊落的；而“黑合同”、“阴合同”是经不起政府机关的检查监督的，搞私下交易的，不合法的。
二、建设工程合同的特殊性
建设工程合同也是合同的一种，但是由于建设工程商品的特殊性，使它具备了与一般合同不同的特点：
(一)一般民事合同的成立只需要当事人形成合意，但建设工程合同不仅需要当事人形成合意，还必须有政府部门的监管。特别是政府投资项目友对社会有重要影响的公益工程世界各国普遍采用了招标投标方式进行工程承包、发包交易活动
1． 招标是特殊的要约邀请。要约邀请是指行为人希望他人向自己发出要 约的意思表示。
2．投标是要约。投标人具有订立合同的意思，他们希望以所报的条件与招标人签订合同。投标书具备了合同成立的实质性内容，包括工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式等，表明一经招标人承诺，投标人即受该意思表示的约束 3．中标是承诺。在招标过程中，当评标委员会从投标人中选择出最佳投标 人，选定中标对象后发出自己中标通知书即为承诺，至此双方对合同的实质内容 就达成了合意。《招标投标法》第45条明确规定：“中标通知书对招标 人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”也就是说中标通知书一旦到达投标人，合同即成立。
(二)招投标形成的合同法律关系的复合性 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中的形成的人们之间的权利和义务关系。通过招投标活动成立的建设工程合同不仅应受合同法的调整，还受到招标投标法的调整，得以具备了民事法律关系与行政法律关系的双重性质：
1．民事法律关系。主要体现在招标人和投标人享有平等的法律地位，不受任何人的非法干涉。
2．行政法律关系。主要体现在行政管理部门依法对招标投标活动实施的行政监管。招投标过程的主体不仅是招标方与投标方，还包括政府部门。通过招投标形成的建设工程合同不仅是当事人合意的表现，也体现了社会公共利益。
三、建设工程“黑白合同”的形成原因及其表现形式
目前在立法中并无“黑白合同”这一术语，它只是对一种社会现象的概括。建设工程“黑白合同”的出现有其深刻的原因及复杂的表现形式。
(一)形成原因
1．社会原因。目前建筑市场竞争激烈，存在僧多粥少的情况，不少建设方利用自身的地位优势对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了生存只得忍气吞声，一而再再而三地签订补充协议，接受不平等的条件。
2．法律原因。当建设工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益和政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾。这对矛盾冲突时便会引发当事人追求自身利益的最大化，规避政府监管，从而签订“黑白合同”的行为。
(二)表现形式
从合同签订的不同时间来看，“黑白合同”可分为：
1．“黑白合同”签订在中标之前
为了规避招投标带来的施工和选择的不确定风险，不少招标人想方设法探制招投标结果。具体表现为：在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书，甚至有的在进行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标：签订用于备案的合同。在这些行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书或施工方出具的承诺书与中标后签订备案的合同肯定有实质差异，于是就形成了一“黑”一“白”。这一行为实质是规避建设工程招投标，属于虚假招投标。
2．“黑合同”签订在中标之后
中标后，根据双方协商，又对备案合同进行实质内容的更改，签订实际履行的补充协议。现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。但也有时施工者反过来会处于优势地位，利用建设方工期紧等不利情况要求对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签订“黑合同”。还有些时候，招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改，形成了“黑合同”。
四、“黑白合同”的法律界定
《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 《招标投标法》的立法宗旨，就是要确立招标的原则。招投标的原则就
是通过公开、公平、公正的招标行为，在确定合同双方的同时，也确定了合同的实质性内容，如果在中标后允许双方变更原招投标过程中已经确定的合同实质性内容。这将让公开使投标失去意义，成为一场“公开秀”，而且更严重的是这将损害社会公共利益以及参加投标而未中标的其他竞标人的合法利益。因此《招标投标法》特别在第46条明确禁止这一行为。从法律角度确立了“白合同”(经过招标、投标中标后双方经备案的正式合同)的合法地位，是受法律保护的有效合同。同时对“黑合同”(改变“白合同”实质内容的补充协议)的不合法情况予以明确，法律明令禁止。
五、“黑白合同”的效力分析 从“黑白合同”的表现形成上来看，主要有两种情况：一是“黑合同’’签订在中标之前；另一是“黑合同”签订在中标之后，“白合同”只是为了应付政府部门的监管。“黑合同”是对“白合同”实质性内容的否定。
(一)“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效
《招标投标法》第43条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。如果“黑合同”签订在中标之前，结果又是“黑合同”的一方成为中标人，一般自然影响了中标结果，中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标，因此签订的“白合同”也无效。 而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。在此过程中，招标人与中标人均是违法者，如果确定“白合同”有效，则鼓励了中标人的违法行为。如果确定“黑合同”有效，则支持了招标人的违法行为。据此，“黑白合同”均应无效。
(二)“黑合同”签订在中标之后，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效 如果“白合同”的成立是合法有效的，“黑合同”签订在“白合同”之后，则完全适用《招标投标法》第46条。在此情况下“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行变更，根据《合同法》第52条关于判断合同无效的几种法定情形的规定，那么变更的内容为无效。
六、招投标形成的建设工程合同实质性内容的合法变更
《招标投标法》第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性内容的变更，此种变更只要不违背该条立法宗旨，就应认定为合法。即应同时具备以下两个条件：
(一)变更的前提条件：客观情况发生根本性变化
如果合同成立后的客观情况与招标投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则不符合《招标投标法》第46条的立法宗旨。
(二)变更的实质条件，当事人协商一致
只有当具备了上述前提条件的情况下，客观情况允许对合同变更时，根据《合同法》第77条规定，“当事人协商一致的可以变更合同”，经双方当事人协商同意，才可以对合同的实质性内容进行变更。此种变更才符合《招标投标法》第46条的立法宗旨：一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产流失和政府官员的腐败；另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。 所以，根据《招标投标法》第46条的立法宗旨及《合同法》第77条的规定，经过招标投标形成的建设工程合同也可以进行实质性变更，但必须同时具备上述两个条件，缺一不可。
