第四十一条 法官职责的免除和回避
(一)院长会议可以依照《程序和证据规则》，根据某一法官的请求，准其不履行本规约规定的某项职责。 (二)1．法官不得参加审理其公正性可能因任何理由而受到合理怀疑的案件。如果法官除其他外，过去曾以任何身份参与本法院审理中的某一案件，或在国家一级参与涉及被调查或被起诉的人的相关刑事案件，该法官应依照本款规定，回避该案件的审理。法官也应当因《程序和证据规则》规定的其他理由而回避案件的审理。 2．检察官或被调查或被起诉的人可以根据本款要求法官回避。
3．关于法官回避的任何问题，应当由法官绝对多数决定。受到质疑的法官有权就该事项作出评论，但不得参与作出决定。
1994年国际法委员会规约草案第11条与现在的《罗马规约》第41条的规定基本一致，没有实质性的差别。 (一)第一款：法官职责的免除
法官应该知道在什么情况下不能审理某案的各种免除职责的理由：例如担任被告人辩护律师的人是他的亲戚或者是其原来做律师时的合伙人。法官本人最好应在当事人提出让其回避之前向院长会议提出这个问题，并应表示免除其职责的态度。
对此，国际刑事法院的《程序和证据规则》第33条规定得更为详细：法官要求免行本人职责时，应向院长会议提出书面请求，说明理由。院长会议应对请求保密，未经当事人同意，不得公布院长会议决定所依据的理由。
《罗马规约》第41条与国际法委员会起草的规约草案第ll条在很大程度上是一致的。有关职责免除的内容，《罗马规约》去掉了规约草案中的法官不得参加审理其公正性可能因任何理由“包括一种实际的、明显的或潜在的利益冲突”而受到合理怀疑的案件。
前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭规约没有对法官职责的免除问题作出规定，但在其《程序和证据规则》第15条中做了具体规定，填补了这个空白。第15条第1款规定“法官不得参加对他有个人利害关系，或与他有会影响其公正性关系的任何案件的审判或上诉。在此情形下，他应引退，庭长应指派另一名法官替代。”
(二)第二款：法官的回避
在回避的问题上，《国际法院规约》的规定没有《罗马规约》的相关规定那么严格，但毕竟《国际法院规约》第17条第2款和第3款的规定为《国际刑事法院规约》第41条第2款的规定提供了先例。《国际法院规约》规定：“法官曾以当事国一造之代理人、律师。或辅佐人、或以国内法院或国际法院或调查委员会委员、或以其他资格参加任何案件者，不得参与该案件之裁决。…‘关于此点，如有疑义，应由法院决定之。”
在由谁决定是否回避这个问题上，前南和卢旺达国际刑事法庭的做法与国际刑事法院不同，前两者是：当一方因上述理由提出反对某个法官听证时，应由庭长会议作出决定。而国际刑事法院则是由法官的绝对多数决定。从这种做法本身来看似乎比由院长会议决定更公开、更民主，但是无论如何，在这类问题涉及个别法官时，该法官本人是不能参与作出决定的。
该款与第40条关系紧密，就像公正性与独立性的关系密不可分一样。
第一项：法官不得参加其公iE'陛可能因任何理由而受到合理怀疑的案件
如果法官了解在何种情况下他的公正性会因何种原因而受到质疑，最好由法官本人事前提出回避请求。然后根据法律程序，准许该法官免除职?责。该项和法院《程序和证据规则》第34条具体规定了法官应回避的理由：、如果法官曾经参与本法院审理中的某个案件，或在国家一级参与过相关的j刑事案件，案件涉及个人利益，包括与一方当事人有夫妻、亲子或其他密切i的家庭、私人或职业关系，或从属关系；被调查或被起诉的人曾是该法官参i与审理过的某个案件的当事人；因就任前执行的职务而可能对所涉案件，对j当事人或其他法律代理人持有某种看法，而客观上来说，这种看法可能不利、地影响有关的人应有的公证性；通过传播媒介，以书面形式或以公开行动表示意见，而这种行为客观上可能不利地影响有关人员应有的公证性。
在所有这些情况下，该法官应回避该案的审理。法官的独立性是要付，出代价的，在公正和独立性面前是不讲私情和情面的。
第二项：可以要求法官回避的三种人
在本款第2项中规定了只有检察官或被调查或被起诉的三种人可以要求法官回避，而他们依据的理由依然是第2款和上述规则中规定的理由。
第三项：有关法官回避的问题应由法官绝对多数决定
本项的主要内容重复了第40条第4款的规定，在此不再赘述。然而第40条第4款是需要对其中的“决定”一词作出进一步的解释的，即受到质疑的法官虽然不得参与作出决定，但是有权就该事项向其同事们发表自己的看法。而本项则不必添加任何附加的解释，因为在本项中已经规定得相些清楚。
国际刑事法庭在有关法官回避问题上的实践：
由于纽伦堡法庭和东京法庭是战胜者的法庭，因此，诉讼双方对法官的监督是极为有限的。如《纽伦堡宪章》第3条明确规定：“ 本法庭或其审判官或助理人，皆不得由检察官或被告或其辩护人申请回避。 ，，这等于限制了诉讼双方对法庭审判与法官执法的监督权力。战后，随着国际人权法的发展以及对被告合法权益的日益关注，国际刑事审判机构的法官在审判过程中，将置于诉讼双方的监督之下。诉讼双方都有权根据《程序与诉讼规则》的规定，要求法官回避对某一案件的审理，在发现法官具有明显的偏向和不公时，都有权弹劾法官。
《程序与证据规则》第15条规定：“A．当一法官在一案件中有个人利益或与相关的案件有或已经有了任何联系可能影响到他或她的公正性，该法官不能出任该案的审判庭或上诉庭的法官。该法官应在这种情况下退出，庭长将为该案另外任命一名法官。B．当事人的任何一方均可基于上述理由向审判庭的主审法官请求取消并撤销某法官担任审判庭或上诉庭法官的资格。主审法官将与该有关法官商议，如有必要，庭长会议将作出决定。如果庭长会议确认了该请求，庭长将任命另一法官替代该不合格的法官出庭。”
在前南国际刑庭审理的布拉斯季奇案中，麦克唐纳法官向克罗地亚国防部长发出了传票，克罗地亚政府对此提出了异议，要求法庭撤销该传票。克罗地亚向麦克唐纳法官指出：“尽管我们对您的正直毫无疑问，但是，我们仍相信，表面上与实质上的公平合理与正当程序要求您回避关于传票案的听审或不参与对本案的裁决。”麦克唐纳法官将此事提交庭长会议决定。庭长会议认为，作为一位专职法官，麦克唐纳法官完全可以 公正地和独立地审 理此案，因而驳回了该请求。
在考蒂奇案中，被告律师要求若尔达法官与利雅德法官回避该案的审理，因为这两位法官过去曾审理过类似案件。庭长会议经研究后决定驳回 被告律师的请求，并指出，作为一个审判庭的法官肯定会审理许多类似的案 件，这并不是申请法官回避的正当理由。被告律师没有指出两位法官任何 不公正或不独立审判的地方，因此，被告律师的请求不能成立。
在赛利比奇案中，被告对审理此案的3位法官之一、来自哥斯达黎加的 白妮托法官提出了弹劾。白妮托法官于1993年9月当选为前南国际刑庭 法官，1997年任满，在该年举行的选举中，该法官没有当选连任，1997年8月27日，联合国安理会通过1126号决议，决定延长其任期一年。1998年2月 1日，白妮托法官当选为哥斯达黎加第一副总统。5月25日，被告律师向审判庭提出了关于司法独立性的动议，认为白妮托法官已担任哥斯达黎加的副总统，不宜担任本国的法官，也不宜再担任前南国际刑庭的法官，要求重新审判此案。9月4日，前南国际刑庭庭长会议作出决定，认为白妮托法官虽然不再具备担任该国最高司法机构官员的资格，但是并不妨碍其出任前南国际刑庭的法官。被告不服遂向上诉庭提出了上诉。上诉庭认为，白妮托法官的权力并不源自法庭的规约，而是源自联合国安理会的1126号决议，该决议与规约不一致处，应适用决议的规定，因为规约是作为联合国安理会的附件通过的，这明示或默示地表明安理会有权通过有关决议修改规约中的某些规定。在审理此案时，并没有任何事实的证据表明白妮托法官具有任何偏向，而指控法官在审理过程具有偏向必须具有充分的证据与理由。白妮托法官在竞选哥斯达黎加副总统以前，已向庭长致函表明，如果其当选，其将在结束赛利比奇案的审判以后，才回国担任副总统的职务。在白妮托法官当选哥副总统后，并没有在本国从事任何实质性的工作。哥斯达黎加与该案的结果也没有任何直接的关系与影响。因此，被告律师根据《罗马规约》第13条第l款提出的上诉不能成立。被告律师还提出白妮托法官是联合国自愿援助酷刑受害者基金会的董事，而在本案中，被告曾被指控犯下酷刑罪，因此，白妮托法官在审理此案时将更为同情酷刑的受害者，是带着偏向和对被告的不公的态度审理此案的，这不符合法官誓词中“秉公竭诚”“尽忠职守”的规定。被告律师认为对本案的审理是不公的，要求重新组成审判庭审理此案。上诉庭认为，自愿援助酷刑受害者基金会的主要目的是为了给酷刑受害者提供物质援助而筹集资金。法官个人的信念和意见并不构成不公正的基础，任何一个讲道理、有知识的人都知道酷刑是国际法卜和国内法上的犯罪，都不能期待法官在道义上对酷刑的行为保持中立。很难接受作为一个“品德高尚、秉公竭诚”的法官，而不反对酷刑犯罪的。白妮托法官同情酷刑的受害者，并不意味着她对被指控犯有酷刑罪的人具有偏见。如果指控检察官与白妮托法官具有共同的目标，这个目标就是坚决反对酷刑罪行，单凭这一点是不能成为弹劾法官的理由的。规约中规定“法官在刑法、国际法、包括国际人道主义法和人权方面的经验，”本身就要求一些法官候选人是人权机构的成员或曾在人权领域中工作过。如果规约规定的条件反而成为弹劾法官的理由，这将是十分荒谬的。至于英国法院在审理皮诺切特案中被弹劾的霍夫曼法官， 首先，上诉庭认为任何国内法院的判例对前南国际刑庭并不具有约束力；其次，霍夫曼法官是国际大赦组织下属一慈善组织的主席与董事，而国际大赦组织则是该诉讼的一方，该案的结果对霍夫曼法官本人或其所代表的组织具有直接的影响。因此，皮诺切特案与本案并不完全一致。根据上述理由，上诉庭驳回了被告就该问题提出的上诉。
在前南国际刑庭审理的弗兰兹亚上诉案中，被告律师提出审理该案的蒙芭法官执法不公，带有偏见，侵犯了被告得到公平审判的权利。原因是蒙芭法官曾受赞比亚政府的委派，担任过联合国妇女地位委员会的委员，该组织的目的是为保护妇女的地位与权利，而本案中的案情涉及到强奸罪与性暴力，蒙芭法官没有资格审理此案。上诉庭认为，法官的简历是法庭公开的资料，在审判阶段，被告律师就知道这一事实，但没有向审判庭提出．被告本已丧失了再次提出该问题的权利。上诉庭在该案中提出了认定法官偏向的标准：“(1)如果存在事实上的偏向，法官就是不公的；(2)在下列情况F秆在着不可接受的法官偏向的情况：如果(A)法官是案件当事一方，或审判的结果对法官在财政上或动产上产生影响；或如果法官的决定将会促进兵冷人和诉讼一方致力于的事业，在这种情况下，法官的不合格将是自动的；戥(B)情势将使一位理智正常、了解情况的旁观者，合理地得出法官不公的绡论。”上诉庭认为，上述两种情况都不适用于该案。首先，与皮诺切特案中的霍夫曼法官的情况不同，蒙芭法官并不是在担任法官期间同时担任联合国妇女地位委员会的委员的。其次，法官是经过严格程序选举出来的，在这种情况下，法官秉公执法的推定应该成立，诉讼一方如果认为法官执法不公，则必须提出充足的证据予以证明。被告律师没有提出任何证据表明蒙芭法官接受过本国政府的指示或受到本国政府的控制。蒙芭法官致力于国际E保护妇女基本权益属于一般的性质，联合国安理会建立前南国际刑庭的目的之一就是要惩治包括有系统地或大规模地强奸妇女的犯罪行为，但这并不意味着法官在审理某一具体案件中当然存在着偏向某一方的现象。法官在某一人权领域中的专门经验，在缺乏明显反对证据的情况下，并不当然构成偏向与执法不公。被告律师的E诉应予驳回。
