一、走私犯罪死刑案件的辩护技能
主讲人：刘少雄律师 主持人：莫洪宪教授
[相关法规]
《中华人民共和国刑法》
第一百五十一条犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
第一百五十三条 走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。 第一百五十七条武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。
[莫洪宪]今天的主讲人是刘少雄高级律师。刘律师曾任湖北省公安高等专科学校讲师，湖北省公安厅法制处副研究员，武汉大学法学院副教授，国内贸易部驻深圳企业总法律顾问。现任深圳市律师协会公司法委员会委员，深圳市市场经济法制研究会企业法律服务部副部长，《民主与法制》杂志社法律顾问，刘律师还主编参编著作达20余部。刘律师的执业经历非常丰富，在全国办理的案件非常精彩。
[刘少雄]各位老师、律师同仁，大家好!我的人生经历告诉我，一个人的能力和修养只有在不懈的学习与历练中才能得到真正的提高和升华。今天，能够有这个机会和各位一起交流、相互学习，我感到非常荣幸。 律师，尤其是转型期的中国律师，在我国的司法制度正逐步跟国际接轨，但现今的司法观念却相对落后的情况下，如何肩负起一名律师应尽的责任，值得我们深刻思考。死刑案件的辩护，不仅是一个刑事辩护的问题，还是一个关涉到如何挽救生命，保持社会可持续发展的崇高事业。今天我准备和大家探讨一下走私犯罪中涉及判处死刑的罪名的辩护技能。
一、本人对死刑存废的看法
从国际社会在死刑制度的实践方面看，据学者统计，从1965年起至1988年，平均每年有一个国家废除死刑，包括对全部犯罪废除死刑和对除政治犯罪以外的普通犯罪废除死刑两种情形。从中国的刑事立法现状来看，1997年《刑法》并没有顺应这一国际趋势；相反，涉及死刑的罪名相较于1979年《刑法》有了较大幅度的增加。这几年，国内学界对于死刑的存废问题展开过激烈的辩论，这对于我们正确认识死刑的功能和效果以及刑罚的人道性等问题有很大的帮助。
我个人赞同废除死刑。但是法律有稳定性，不能朝令夕改，这样才能给公民行为以预期。在目前立法没有改变的情况下，律师怎样通过充分、到位的辩护，减少死刑的判处和死刑的执行，落实国家“少杀、慎杀”的刑事政策，这是当今律师担负的职责和应尽的责任。根据司法部的统计，我国律师办理的刑事案件每个人年平均不到0．7个，其余大部分刑事案件或是依靠法律援助机构为被告人进行辩护，或是由其他部门、个人为被告人进行辩护，或是根本没有辩护。如果中国的1l万律师每年一个人成功地辩护一个刑事案件，我们每年能挽救多少生命?这些，我相信只要我们努力，就能够做到。
当前律师对刑事案件关注得少有经济原因，嫌疑人、被告人及其家属经济并不宽裕，没有足够的资金来支付律师费用。从我国大部分地区有关刑事法律援助的财政补贴情况来看，只有1000元，公安机关、检察院、法院、监狱，一审、二审、再审，这么多机关、这么多程序都需要费用。要律师保障当事人的利益，那么请问律师的利益怎么保障?国家对律师没有保障，律师只能依靠自己。这里我需要强调的是，律师应当有慈善心和慈善责任，但律师和律师事务所毕竟不是慈善机构，他只有在足以自保的基础上才能帮助别人。
此外，律师对刑事案件关注得少还有一个制度设计上的原因。《刑事诉讼法》的确明文规定了嫌疑人在被侦查机关采取强制措施或第一次接受讯问之日起，便有权聘请律师为其提供法律帮助；在案件被提起公诉或自诉之日起，有权聘请律师为其辩护；且无论是公安机关、检察院、法院都应当在法定的期限内告知嫌疑人、被告人享有这一法定权利。但是，法律的字面规定能否落实在司法实践当中呢?如果公安机关、检察院、法院不让律师会见当事人，不让律师为当事人提供辩护，以或明或暗的手段阻止律师为当事人提供辩护的话，怎么办?当事人享有委托辩护人的权利和律师享有为当事人提供辩护的权利，严格说来并不是一个法律规范，因为它只有行为模式，却没有法律后果；只有禁止，却没有制裁!在实践中，资深的律师可以找领导，但作为一名普通律师，没有人际网可以利用，他能如何作为?从制度上保护律师才是真正解决这一问题的关键，这是我对死刑存废之争的从实务中的一点儿思考。
做一名死刑案件的辩护律师，必须要对死刑制度有正确的认识。西方启蒙思想家认为，人权来自上天赋予，每个人其之所以为人的基本权利是不可以剥夺的。虽然人民基于自由意志让渡了自己的部分权力从而形成了公权力，即国家，但是，国家权力存在的目的并不是去侵犯人权、剥夺人权，而是保护人权、实现自由平等。因而，如果我们在制裁犯罪的过程中忽视人权保护，我们就是在与法律的根本目的背道而驰。刑罚是把双刃剑，死刑也一样，必须有限度，不能幻想单纯依靠刑罚去遏制犯罪。
二、走私犯罪的法律规定和对司法解释的理解
《海关法》第82条规定，违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应缴关税、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：(1)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；(2)未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；(3)有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。我认为，在定性走私的时候，首先应当参考这一规定，再考察行为是否成立走私，再看是否成立走私犯罪。
根据法律的规定，成立走私罪应当具备主客观方面的要件。犯罪客体是国家对货物、物品的进出口监管制度。犯罪客观方面因具体个罪的不同有所不同，但共同的表现形式是违反法律或行政法规、逃避海关监管，逃避国家有关货物进出境的禁止性或者限制性管理。犯罪主体包括自然人和单位。犯罪主观方面为直接故意，且一般都具有牟利目的，但目的不是本罪的成立要件。
走私犯罪中，单位犯罪的情况比较多见，而且单位走私一般数额比较大，但是怎样才能认定为单位犯罪?依我看，必须走私行为中要有法人意志的体现，这就要研究谁决定谁实施的情况，这是律师的辩护点。从中国现阶段打击走私的实际情况看，现在反走私的队伍不是非常具有专业性，在行政复议、管辖、案件的立、废、处理以及队伍的建设方面存在很多的问题。在执法尚不专业的情况下，律师对犯罪构成的每一个字，包括标点符号都要认真研究。从中找到辩护点，依法为被告人辩护。
走私犯罪中有四种情形值得探讨：一是绕关走私，公安机关取证难，这时我们律师可以抓住一些问题；二是通关走私，有很多书证，辩护难度比较大，但我们可通过各类单证进行辩护；三是后续走私，海关查处也有难度，这也是律师辩护的一个有利之处；四是准走私，直接收购的情况，相对来说，公安机关对此取证更为困难，律师可以进行发挥。
走私犯罪中，除走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、走私淫秽物品罪和走私制毒物品罪之外，其余的犯罪的最高刑均为死刑。具体包括走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪和走私毒品罪。律师应当通过自己的辩护影响法官，对其当事人所涉及的最高刑为死刑的走私犯罪不判处死刑。有一个很好的理由就是，从适用《刑法》的目的，提出对获利型的走私犯罪，如走私普通货物、物品罪判处死刑并不能起到一般预防的效果，可以建议法官基于办案的社会效果和法律效果出发，更多地适用附加刑即没收财产或者罚金刑，以收双面预防之效。
【马克昌】刘少雄律师讲得很生动，下面简单地发表一点儿意见，归纳起来有三个问题，应该引起重视。第一，思想。律师必须有好的思想，对一个案件能否为当事人服务，赢得信任，就是诚信，要坚持到底，不是为钱、权，而是要为了国家法治的前进，坚持下来，有些问题还是能够解决的。比如武汉律师办理的一起贪污案件，原判死刑，经律师的辩护，最高人民法院不核准立即执行，这就是努力的结果；后改判为死缓，由高级人民法院核准；律师仍然认为不当，又申诉，最后改为无期。律师就要有这种精神，敢于坚持真理，不是辩护完了就不管了，律师在思想上一定要坚定信念。与此同时，律师应当坚定地维护法律的尊严，不能用不正当的手段达到目的。第二，一定要提高律师的业务能力，熟悉法律知识。要查明有无犯罪事实，一定要抓住要害、关键。这只有熟悉业务才能胜任，律师在业务能力上要下苦功，打起仗才能制胜。第三，律师一定要掌握辩护技巧。从战争中学习战略，不断总结自己的辩护经验，总结他人的辩护经验，结合我国实际情况，采取必要的方法与步骤。运用法律知识、事实取证等。
目前的中国正逐步向法治社会过渡，采取一些方法是可行的，但应当是正当的，涉及实体法与程序法的公正，实际上我们做不到完全的程序公正，如果用其他方法解决不了，借助一些力量解决，也会有利于实体的公正。中国正在向法治社会过渡的阶段，最好是程序、实体都公正，这是最好的，但两者做不到完全的时候，通过一定的途径保证实体上的公正也是一种方法。技巧学习的途径是多方面的，大家对执业过程中遇到的困难，不要感到灰心，要认真辩护，要坚持，要有勇气，写辩护词的律师，应当是一位有勇气的律师，律师一定要维护人间正义，做一个铁骨铮铮的硬汉。谢谢大家!
