侵权行为中的所谓“行为”
一、行为与自己责任
侵权行为法中的所谓行为，是指作为是否要负担损害赔偿义务
的侵权行为责任这样一种法律评价对象的人的举动。一个人对他人
遭受的损害负赔偿责任的情况，只限于损害的发生是因自己的行为
引起的场合(自己责任、个人责任的原则)。这是作为近代社会基本
原理的个人主义在法律上的反映。即近代社会的公民，均被赋予作
为独立的个人的地位，享有行动的自由，而与此相对应地则要求在因
自己的故意或过失行为给他人造成损害时，通过赔偿该损害的方式
来承担责任。
在确定什么是侵权行为中的所谓“行为”时，虽然要从社会上一
般的“行为”一词的观念出发，但必须经常意识到法律概念发挥的作
用。首先，社会上一般所谓“行为”是指“人的所有的动作”。而“行
为”这一概念在侵权行为法中发挥的功能则是，即使因脱离该“行
为”概念的情况发生了“权利侵害”的结果，也不构成侵权行为，不发
生损害赔偿责任，只有当“权利侵害”结果的发生是因包含该“行为”
概念的情况引起的场合，才发生责任(当然不仅是“行为”，还需要其
他的要件，正确地说是具有了发生责任的可能性)。因此可以说，
“行为”概念是规定有无责任发生的标志。这样看来，足以使人负担
责任的“人的动作”就构成侵权行为法中的“行为”。
那么，民法将什么样的“人的动作”视为“足以使人负担责任的”
情况呢?民法的根本原则之一，是“自己的生活关系可以由自己的
自由意思支配”这一私法自治的原则。根据这一原则，对于不是出
于自己意思活动的情况不负责任，因为如果没有行为人的意思作媒
介，就无法使责任归结于该行为人。即对意思没有发挥作用的动作
所产生的结果不必负担责任。因此，所谓“足以使人负担责任的人
的动作”就是“基于意思的人的动作”。若作稍详细些的说明，就是
人设定某种目的，为达到该目的，通过意思的力量，依照自然因果上
的法则，支配、操纵包括自己的身体在内的外界。这种“通过意思力
量对外界的支配、操纵”就是构成侵权行为法问题上的“行为”(实际
上，构成法律上问题的“行为”原则上都是如此)。
一般地说，一个人对于他人的行为并不负有责任，但民法上还规
定了法定监督义务人对无责任能力人的行为负责，使用人对被用人
的行为负责的情况，这也是作为法定监督义务人和使用人懈怠自己
的义务这样一种自己行为的责任来把握的(民法第714条第1款但
书、第715条第1款但书)。不过，判例上的现状却是，在第715条的
使用人责任中，遵守了自己的选任、监督义务的免责证明几乎没有得
到认可的情况。这看起来好像自己责任的原则被破坏了，但实际上
这种情况可以看做是“自己”的扩大(或者“行为”的扩大)，因此可
以说依然维持着自己责任的原则。再有，在判断对代理人的侵权行
为(尤其是从表见代理侵权行为论来看)本人是否负责任的问题时，
也必须明确与这一原则的关系。
利用他人的行为实施侵权行为的场合构成自己责任。例如：
(1)欺骗未满lO岁的儿童使其盗窃第三者的财物(大审院1904年
12月10日判决，载《大审院刑事判决录》第10辑第2415页)那样的
利用他人的非侵权行为的场合。(2)委托暴力团员将他人杀伤那样
的利用他人的侵权行为的场合就是这种类型。(1)、(2)都是为达到
“侵害权利”的目的而利用他人的行为，即所谓作为自己的“手足”或
“工具、机械”加以利用，利用者把它作为自己行为的一部分，对其结
果必须负责[(2)的场合作为被利用者的暴力团员也要负责，但这并
非利用者的免责事由]。
二、企业等团体的行为
根据上述原理，就可以比较容易地理解即使是他人的行为，如果
把它纳入自己意思的支配之中就构成自己行为的一部分的情况。
从社会的角度来看，为达到某种目的，众多人的行为被连续地、
并列地组合起来构成一个巨大的行为的场合是很多的。例如，机动
车制造行为(京都地方裁判所1973年11月30日判决，载《判例时
报》第738号第89页)和乙醛制造行为(熊本地方裁判所1973年3
月20日判决，载《判例时报》第696号第82页)之类的企业活动，就
是数千人的人的行为(当然还与机械有关)复合起来构成的。因此，
可以评价它为社会性的“一个行为”。其主体是超越各构成人员发
挥独立的社会作用的团体，考虑到在很多场合下对这种团体法律上
作为与各构成人员相区别的法律主体对待更为适当，所以产生了
“法人”或所谓的“无权利能力社团”这一法律构成。从这种观点出
发，建立起关于法人，特别是民法第44条规定的法人的侵权行为责
任，依据法人的行为可以直接构成民法第709条的主体的见解。当
然，本来因其行为中的部分行为有差错致使损害发生时，可以依据民
法第715条解决，进一步地，最终归结到理事的行为时，也可以(单
独或者重复)适用民法第44条加以解决，但在追究公害事件和制造
者责任的场合下，适用民法第709条无论从理论上还是法律实务上
看都是非常简明的。
这一理论，对于民法第714条(关于无责任能力人的监督者的
责任的规定)、第716条(关于定做者责任的规定)、第718条(关于
动物占有人责任的规定)也同样适用。特别构成问题的，是民法第
44条、第709条、第715条(关于使用人责任的规定)的适用关系，这
应该结合各法律(构成)规定的要件，或者最适合于该适用关系的社
会类型予以适用。即作为大致的基准，可以说，民法第44条适用于
理事的侵权行为较为明确的场合(最高裁判所1975年7月14日判
决，载《最高裁判所民事判例集》第29卷第6号第1012页)，民法第
715条适用于其他的构成人员的侵权行为较为明确的场合(最高裁
判所1967年11月2日判决，载《最高裁判所民事判例集》第21卷第
9号第2278页)。与此相对，第709条对意识到作为法人活动整体
的侵权行为(福冈地方裁判所1977年10月5日判决，载《判例时
报》第866号第2l页)的场合予以适用。还有，将法人负侵权行为
责任的场合解释为只有在理事及其他构成人员有故意或重过失的场
合才负责任是妥当的。因此，允许追偿也应该只限于这种场合。
三、不作为的场合
所谓行为，通常是人的积极的举动，但也可以成立不作为的侵权
行为。这种场合可以作为义务为逻辑前提加以解释。作为义务有基
于具体法规发生的场合和基于先行行为发生的场合。例如，由于铁
道路口的警戒员没有放下道杆致使行人通行时被撞成重伤那样的
“不作为”，是否也可以说是“行为”的问题。从由意思支配外界的见
解来看，如果自己对外界不发挥任何作用，的确是没有“行为”。但
判例一般认为存在作为义务的问题(大审院1918年12月18日判
决，载《大审院刑事判决录》第24辑第1558页)。不作为者与“权利
侵害”不存在相结合的因果关系也是个大问题，但以作为义务为媒
介也可以认定与不作为的因果关系。判例中，有对数人在铁路轨道
上放置石块的案件所作如下认定，即被告Y虽然就放置石块本身与
其他行为人既无共同认识又无共谋，并且事前也无认识，但在现实地
看到了同伴放置石块时，可以说为回避该事故采取措施是可能的时
候，因此负有对此采取措施防止事故发生于未然的义务，违反该义务
的场合得成立不作为的侵权行为(最高裁判所1987年1月22日判
决，载《最高裁判所民事判例集》第4l卷第1号第17页)。
另外，能否构成“行为”的主张、证明责任，如前所述在原告一
方，但这与后述的“过失”的客观化同样，主张、证明的程度能够达到
外在地看可以称为“行为”这一点即可；而关于实质上并非“意思活
动’’的情况，从与民法第712条、第713条的关系来看，应该由被告方
面加以主张、证明。
