三、中国法律界关于非法证据排除规则的不同理解
(一)中国非法证据的界定和有关排除非法证据的规定
非法证据排除规则的实质是保护人权问题。因此，有关保护人权的规
定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定，也可以认为是非法证据排
除规则的法律根据。各国在保护人权方面很注重防止国家对个人的人身、
时产和隐私的非法侵犯。但是，为了侦查犯罪和打击犯罪的需要，各国都规
定了国家对个人的人身和财产及隐私可以适当地介入。适当的介入即要注
意在保护人权与侦查犯罪两方面取得平衡的，体现为以合法的方式对犯罪
嫌疑人进行逮捕、搜查和羁押以及对相关财产进行搜查和扣押。超过了法
律规定的度即是非法的侵犯个人的权利。我国法律中有不少保护人权的相
关的规定，如宪法中关于保护公民权利的规定、诉讼法中关于取证的规定、
最高法院解释中关于不得采纳非法证据的规定，等等。
国家机关及其工作人员违反法律、侵犯当事人权利收集的证据是非法
证据。在我国的法学理论界还认为证据有合法性的特征，如证据必须符合
法定的形式、经过审查判断等等，违反这些性质的证据是否都是非法证据排
除规则意义上的非法证据，这个问题应当予以澄清。
与非法证据排除规则有关的问题首先是什么是非法证据，然后才能探
讨在什么情况下产生非法证据以及如何处理。尽管各国非法证据排除的范
围或方式有所不同，但有一点是相同的，即非法证据排除规则中的非法证据
指国家机关及其工作人员，通常指负责侦查工作的警察，在收集证据的过程
中违反法律、侵犯当事人的权利而取得的证据。这与中国的证据法理论中
的证据的合法性有所差异，因此，本节将探讨这个问题，以免引起歧义。
中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的释义为：“不符合法定来源和形
式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。” 我国的刑事诉讼法教科书 阐
述了证据的合法性，主要体现在四个方面：(1)证据必须具有法律规定的形
式和由法定人员依照法定程序收集、运用；(2)证据必须具有合法的形式，
不符合这法律规定形式的就不是合法的证据，不能作为刑事证据 ；(3)证
据必须有合法的来源，即证人证言必须出自合格的证人，犯罪嫌疑人、被告
人口供必须由本人作出，对精神病鉴定必须由省级人民政府指定的医院进
行，等等；(4)证据必须经法定程序查证属实。
以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实在成
为刑事司法中定案的根据必须具备相应的条件，经过一定的程序加以认定，
否则不能成为法院定案的根据。但是笔者认为，不合法的证据并不等于非
法证据，不合法指不符合法律规定，而非法指违反了法律的规定。证据的合
法性与非法证据排除规则有一定的关系，尤其是以上第(1)点，即证据是由
法定人员依照法定程序收集、运用，不符合以上四点的证据缺乏法律性或合
法性，或者可能就不能成为证据；但是，不宜说不符合以上四点的证据就是
非法证据排除规则意义上的非法证据。
笔者认为，非法证据排除规则中的“非法证据”，仅指在收集该证据的过
程中违反了法律规定、侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法权利的证据。以侵犯
个人权利的方式取得的非法证据与形式不合法证据或不是司法人员取得的
证据或未经审查的证据有一个重要的区别，这就是前者不能转化为合法证
据，而后者通过补办合法手续则可以转化为合法证据。例如侦查人员以刑
讯逼供的方式得到被告人的口供，在以后的讯问中即使不再使用刑讯逼供，
被告人也可能重复其已经作出的口供，第二次的口供从形式上看是合法的，
但是因为已经有刑讯逼供的口供存在，以后同样的口供也是不合法的，不能
作为证据使用，否则以非法证据排除规则的方式禁止刑讯逼供就变得毫无
意义。与之相比较，如果一份鉴定结论没有鉴定人签字，这是形式上不合
法，只是发现后可以让鉴定人补签，从而可以将其转化为合法证据；不是司
法人员取得的证据经过司法人员的确认可以转化为司法人员收集的证据；
未经审查的证据经过审查后可以变成“审查过的证据”。
非法证据排除规则中的非法证据包括非法取得的言词和实物。言词的
概念是指一切的表达，包括声音的表达和以语言文字记录下来的表达。各
国及联合国非法证据排除规则有所不同，相应的非法的言词证据的范围也
有所不同，如美国的非法证据排除规则规定了非法证据不得用于对在取证
过程中侵犯了其权利的人的审判中采纳，这就把非法言词证据的范围限定
在被告人的陈述，因为在取得其他言词证据的过程中并没有侵犯被告人的
利益，故其他言词证据不适用非法证据排除规则；联合国和其他国家没有这
样的规定，所以，非法的言词证据包括被告人的供述，也可能包括证人证言。
相比之下，我国最高人民法院和最高人民检察院的规定应当排除的非
法言词证据包括：证人证言、被害人陈述、被告人供述。就非法证据排除规
则中的非法言词证据范围而言，我国的非法言词的范围比美国的大，也比联
合国的标准范围大；但就言词证据本身来讲，我国的言词证据的范围又比较
小。 实际上，在我国非法的言词证据也主要是指非法取得的被告人的口
供，在现阶段，特别是刑讯逼供所得到的口供，很少涉及其他言词证据。
中国还没有关于非法取得的实物证据排除的规定，参考国外非法证据
排除规则的理论和实践，非法的实物证据通常指在非法的搜查和扣押中得
到的实物以及毒树之果中的实物。虽然我国没有这方面的规定，但关于保
护人权、严禁非法逮捕、保护财产权等方面也有不少规定，这些都可以成为
确立我国的非法证据排除规则的法律依据。
(二)中国法律界对毒树之果的不同理解
中国法学界对于毒树之果是否应当排除也有不少争论。需要指出的
是，中国有些学者所言的“毒树之果”与美国该词的原意在范围上有所不同。
有的中国学者认为，在诉讼理论上，将刑讯逼供获取的供认称为“毒树”；把
由供认提供的证据线索再获得的物证、书证等称为“毒树之果”(简称“毒
果”) ；也有人认为，所谓毒树之果，是指通过非法证据获得的证据 ；还有
人把毒树之果理解为“任何直接或间接产生于非法搜查行为的其他证据，包
括言词证据和实物证据” 。这些理解都比美国的“毒树之果”范围小，美国
的“毒树之果”可以指由非法行为，如逮捕、扣押、逼供间接的产生的证据，也
可以指以非法口供或非法取得的实物证据为线索而得到的其他证据。 也
有的中国学者对美国毒树之果就是非法证据，如何家弘教授说：“在美国的
刑事司法制度中有一个颇为著名且颇具特色的法则，即‘毒树之果’法则
(The Fruit of the Poisonous Tree Doctrine)。按照该法则的规定，通过不符合
法律规定的搜查、讯问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中用作
证据。”
本文并不论证各位中国学者对“毒树之果”的阐述，对毒树之果的不同
的理解都有各自的根据。为了避免歧义，笔者认为，“毒树之果”是指由任何
非法行为或证据间接取得的证据，包括下列六类：一是非法行为所间接获得
的证据，如警察对一座房子进行了非法的搜查，发现了一些线索(在线索不
是证据的情况下)，根据线索，他们在以后的搜查中发现了犯罪证据，再如，
对某人进行非法逮捕后得到其口供；二是与违法收集证据密切不可分的证
据，如违法收集的证据的照片、与这些证据有关的搜查扣押调查笔录、鉴定
书等；三是以违法收集的证据为线索发现的证据，如根据违法扣押的文件中
所得的信息而获得的自白中引导出的证据、依据违法的口供所获得的物证
等；四是以违法取得的证据作为引诱所获得的证据，如警察对某人的房子进
行非法搜查发现海洛因。他们将这些证据给某人看，某人承认了持有这些
毒品或者出示违法收集的证据得到的口供等；五是违法取得的口供后再次
讯问得到的口供；六是非法行为后多重间接得来的证据，如在非法逮捕后得
到的口供，以非法口供为线索取得的其他证据。
(三)关于非法证据排除规则中“排除”途径的理解
根据我国目前的法律和最高人民法院、最高人民检察院的规定：“凡是
发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集
的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地。”
在中国，虽然最高人民法院和最高人民检察院制定了排除非法证据的
规定，但是，在中国这方面有几个问题使排除非法证据事项落不到实处：在
开庭审判之前，中国没有对排除非法证据的听审程序。美国的刑事诉讼中
在开庭审判之前有若干审前程序，例如：预审程序，由治安法官主持听审，其
功能是决定逮捕，搜查和扣押是否合法；证据展示程序，控辩双方向对方展
示本方证据；非法证据排除程序，由被告人提出排除非法证据的动议，由法
院主持听审；被告人答辩程序，即被告人对所指控的罪作出三种答辩的任何
一种，其间进行辩诉交易。在中国，这些程序都没有，从而不能保障被告人
在开庭审判之前有机会向法院提出排除非法证据的要求。
在开庭审判中，也没有排除非法证据的程序。即使被告人提出某个物
证是非法所得或口供是刑讯逼供所得，这种情况被称为是“翻供”，法院可以
置之不理，如杜培武案中，被告人杜培武曾经将被打时的血衣带至法庭以证
明刑讯逼供，法庭对此仍然置之不理。
由于以上情况，笔者多方调查了解，在我国尚未发现一例排除非法证据
的案件。要使非法证据排除规则得以实行，必须有相应的操作程序。在美
国，警察在讯问嫌疑人时律师可以在场，嫌疑人被告人也可以随时与律师联
络。在审判之前还有一系列审前程序。通过这些活动，嫌疑人、被告人和他
的律师可以了解警察和公诉人所掌握并准备在法庭审判时使用的证据，这
才能使被告方提出非法证据排除的动议提供了可能。我国目前的刑事司法
中讯问时律师不能在场，审前没有证据展示制度。在法庭审理之前，被告方
并不完全了解控诉方所掌握的证据，也不知道控诉方在法庭审理时将使用
何种证据，这样，被告方就无法提出关于非法证据的排除的请求。故此，非
法证据排除规则的前提是被告方事先了解公诉方所掌握和准备使用的证
据，以便准备提出排除非法证据的要求。因此，如果需要在中国确立非法证
据排除规则，必须先使被告方有能够了解指控证据的机会。
非法证据排除规则的核心含义是在审判中不得采纳非法证据，但是美
国的非法证据排除规则的审理程序并不是发生在法庭审理程序之中，而是
在法庭审理之前。因为美国使用陪审团决定被告人是否有罪这样的事实问
题，如果非法证据排除问题在法庭审理中进行，一方面会干扰该案件的审
判，另一方面，陪审团接触到非法证据，会对其作出裁决产生影响，再排除非
法证据也就失去了意义。中国没有类似于英美刑事司法中的陪审制度，中
国的陪审制度其实是参审制，由陪审员和法官共同审理案件，共同决定事实
问题和法律问题。如果在中国确立非法证据排除规则，这个规则必须具有
操作性，必须事先设计排除规则的审理程序，否则，即使法律规定了非法证
据排除规则，在实践中也可以落空。
