第二章商法的法律渊源
第一节 商事制定法
一、商事制定法的层级
法律渊源是法律的表现形式。各国商法的法律渊源通常首先表现为本国立j
法机关制定的商事制定法。在我国，商事制定法包括宪法中有关商法的规定、商i
事法律、商事行政法规与地方性法规等多个层级，这些制定法构成了我国商法最j
主要的渊源。
宪法是国家的根本大法，只在极少情况下直接适用于商事活动。但宪法的’
规定是我国其他法律，也是商法的统率，因此对商法也有重要影响，是商事根本
法。我国的一般商事立法都不得违背宪法的规定。
宪法之下是商事法律，即由全国人民代表大会或其常务委员会通过的法律，
大体又可分为两部分。一部分是对商法基本问题进行规范的法律，如对商法的
宗旨、概念、调整范围、地位和作用、商事主体制度、商事行为制度等进行的规定。
这部分内容在民商分立的国家主要规定在商法典中，在民商合一的国家则主要
规定在民法典中。我国当前既没有商法典，也没有民法典，关于商法的这部分规
定，有些散见于单行立法中，有些则可在《民法通则》、《合同法》等法律中找到依
据。另一部分是对特定商事领域进行规范的法律，即各种商事特别法或商法的
部门法。传统上认为属于商事特别法的包括公司法、票据法、保险法、海商法、破
产法等法律。这些法律可能被包含在商法典中，也可能以单行法的形式存在于
商法典之外，我国都是以单行立法的形式规定的。无论如何处理，商事特别法都
应该受商事一般性制度的约束。
商事法律之外，我国还存在大量的商事行政法规以及地方法规。行政法规
是由国务院颁行的规范性文件。如国务院颁布的《中华人民共和国公司登记管
理条例》、《关于股份有限公司境外上市外资股的规定》，等等。地方性法规是由
地方人大制定的规范性文件。如深圳人大于1999年发布的《深圳经济特区商事
条例》。依据宪法和商事法制定的各种商事规章等规范性文件也是商法制定法
渊源的组成部分。
不论是在民商合一还是民商分立的国家，作为商法渊源的法律，一般都认为
既包括商法的规定，也包括民法的规定。这是因为民法是私法的一般法，民法规
定适用于商事法律没有特别规定的所有私法问题。但对这个问题，商法学理论
上也寻在着不同看法。
在我国，最高人民法院的司法解释不属于立法范围，不构成法律渊源。但最
高人民 法院对法律有解释权，其发布的有关商事规则的解释意见或者指示对商
事案件 的处理有非常重要的指导作用。
二、商事法律的规范性质
商事法律包括强制性的法律与任意性的法律。强制性的法律是当事人不得
以自己的意思排除其适用的法律。任意性的法律则只在当事人没有相反意思时
才起 作用，主要起补充作用。法律的强制性与否有时可以从条文本身的措辞上
体现，但在许多情况下，要由法官对法律作出定性。商法本质上是私法，因此商
法的规范 以任意性规定而非强制性规定为主。在某一项商事规则的性质是任意
性还是制性不够清楚时，应该倾向于解释为任意性的规定。
第二 节 商事惯例
二、商事惯例作为一种法律渊源
在多数国家，商事惯例或商事习惯都被承认为商法的一种法律渊源。如
《日本商法典》第l条规定：“关于商事，在本法无规定的情况下，适用商习惯法，
在没有商习惯法的情况下适用民法。”在法国，习惯被认为是“法律之外的法
律” 能弥补制定法的不足，而且商法中经常采用不久前才被承认的习惯。在
“民商合一”的国家，往往也在民法典中确定习惯的法律渊源地位。如1907年
《瑞士民法典》第1条第2款规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判
空。”美法系的国家更是普遍承认习惯的法律地位。
惯例的约束力在国际商事立法中也得到了普遍承认。
联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物买卖合同公
约》条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯
做法 ，对双方当事人均有拘束力。除非另有约定，双方当事人应视为已默示地同
意他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这
种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并
为他们所经常遵守。”联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》
第28条第4款及《仲裁规则》第33条规定，仲裁庭在处理国际商事争议案件的
过程中，无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律，或经当事人各方同
意按照公平合理的原则解决争议，仲裁庭在作裁决时，“均应按照合同的条款作
出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”
我国没有专门的《商法典》，但在单行的商事立法中，一般都有肯定惯例的
法律渊源地位的相关条款。如我国《海商法》第268条第2款规定：“中华人民
共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用
国际惯例。”我国《票据法》第96条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际
条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保
留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，
可以适用国际惯例。”我国《民法通则》第142条也规定，中华人民共和国法律和
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
由于我国《海商法》与《票据法》，包括《民法通则》等都只规定了“国际惯
例”的法律效力，而且都规定在“涉外关系的法律适用”部分中。因此一般商事
关系中，惯例或习惯居于何种地位仍然缺乏规定，需要法律进一步明确。在我国
民商法理论上，学者多主张承认习惯的效力，但也有一些学者基于在现代民商事
法律规范中，原来的一些习惯和商业惯例大多数都已经转变为法律了，完全作为
习惯和商业惯例存在的已经不多，以及习惯难以确定其是否应该作为法律渊源
等理由，反对将习惯视为法律渊源。我国《合同法》多处提到“交易习惯”，如该
法第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易
习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”第6l条、第92条、第368条等也
有类似规定。对于《合同法》中的这类规定能够表明我国已承认交易习惯或商
业惯例是合同法的法律渊源，学理上也有正反两种理解。 但无论如何，这些规
定表明了习惯或惯例在我国民商法立法中正得到更多的重视。
二、商事惯例的确认与效力
习惯或惯例虽然是各国公认的商法渊源，但何为“习惯”，各国规定却很不
明确，也不一致。许多国家将习惯分为两种，一种是“习惯”，一种是“习惯法”。
习惯是事实上存在的，通常在某个地区的范围内流行的商事做法；习惯法则是法
律确认的，通常在全国范围内通行的商事做法。习惯的权威性来自合同，通常只
在当事人相约排除法律任意性规定而适用习惯时才产生拘束力，习惯法的效力
来自于法律规定，在当事人之间具有强制性，可以不依当事人的意思表示而适
用。但对“习惯”与“习惯法”的这种划分标准并不十分准确，不同国家之间的差
异性也很明显。即使承认这种划分的国家，也多半同时承认，这种刻意的区分并
不容易，也并无太大的实际意义。
我国只承认“国际惯例”是商法的渊源。这种渊源的效力是补充性的，即其
效力低于商事制定法。只有在制定法对某一问题没有规定时，才可以援引惯例。
而且制定法可以废除一项先前的惯例，而惯例却不能抵触制定法。但惯例的补
充效力只是相对于商事法律而言，在对某一商事问题商事法律没有规定，却存在
一项商事惯例，以及一条民法的相关规定时，应该适用惯例而非民法的规定。
惯例的确认是一个困难的问题。我国法律规定了“国际惯例”的法律渊源
地位 ，却没有规定其判断标准。根据各国立法和司法实践，通常，一项做法要构
成惯 例或习惯，应该具备明确性、长期适用性和普遍接受性等多项标准。对何为
“明确”、“长期”或“普遍”，很难给出一个定量的标准，只能由司法机关根据法
律_的性质与个案的情况具体掌握。如由于商法的变动比较频繁，相应地，商事习
惯的形成时间就不应要求很长。
三、商事惯例与“商人法”
“商人法”(1ex mercatoria)被认为是古代商人自发产生的一种法律规范。它
是以商人自治规则的形式出现，其代表是中世纪的三大海法等。
“商人法”在历史上的存在很少引起异议。但对于它在当今商业实践中的
地位和作用，则有许多不同的看法。有学者提出，商人法的发展可分为两个阶
段 ，一是旧的商人法，这是指从古代沿袭下来的，以习惯为基础的专门适用于商
人之间的规则。二是新商人法，这是指20世纪中期以后，以国际商法的形式复
兴的商人法。“国际商法的出现，是我们时代最重要的法律方面的发展之一，尽
管这一发展几乎并未引起法学院教师们的注意。……这一新的法律部门令人难
以捉摸：它不是建立在通常的制定法或判例的基础上，而是渊源于惯例与习惯性
傲l怯。从这个意义上说，它超出法律之外。”
新、旧商人法在性质上都是一种商人的自治规则。但新商人法与旧商人法
的不同在于，旧商人法主要是在主权国家的商事立法以前存在，新商人法则是与
国家制定的商法并存的。学者们希望新商人法能解决商法被纳入国家立法范畴
后，在各国商法之间出现的不一致和相互冲突的问题。“新的商人习惯法在性
质上属于‘自治’法。它试图制定出自己的法规，该法规与国内法无关并独立于
任何国内法，它建立在普遍承认的合同自由和商事仲裁裁决这两条孪生原则基
础上，并由调整有关专门问题的国际立法加以补充。新的商人习惯法表现为国
际商业界采纳的货物买卖共同条件与标准合同格式，以及由各国纳入其本国法
中的 国际公约和统一法。新的商人习惯法建立在国际商业中普遍采用的做法和
世界各地商人们的共同意识的基础上，它是所有从事国际贸易国家的共同的法
律，是普通法、大陆法、自由市场经济和社会主义国家的法学家们相互了解与交
流的讲坛。新的商人习惯法将成为全世界第一个共同法律，它将为贸易代替武
力的阶段提供背景。”①新商人法的最大特点，就是在国家立法以外存在，与国家
立法平行发展，因此被视为“第三种法律秩序”。
商人法与商事惯例有相似之处。但不论新旧的“商人法”，都并不等于“商
事惯例”。商人法主要是商人自治的产物，由商事惯例、一般条件、合同条款和
一般法律原则等构成，其约束力来自于商人的自觉遵守和商人集团内部的纪律
约束。“商事惯例”则是商法的渊源之一，经国家立法予以确认，由国家强制力
保障实施。新商人法被视为独立于国内法的自治法，在国际商事仲裁中已经得
到比较广泛的适用。但在国内商事诉讼中，则很少被承认为审判的依据。一项
规则可能既能被视为商人法，也能被视为商业惯例，但二者的性质和地位并不
相同。
第三节 商事国际条约
一、商事国际条约的地位
商事国际条约是国家与国家之间签订的有关商事内容的国际条约。在商法
领域存在大量的国际条约，但并非所有商事国际条约都是我国法律的渊源。只
有我国缔结或参加的国际条约，经过我国立法机关核准后，才能对我国生效，从
而成为我国法律的组成部分。
我国缔结或参加的国际商事条约作为我国法律体系的一部分，与我国立法
机关制定的国内商法都是商法的渊源，但二者效力并不完全相同。虽然我国宪
法没有条约适用的规定，我国也没有商法典，但在《民法通则》和一些单行商事
立法中，都有对国际条约与国内法适用关系的规定。如《民法通则》的“涉外民
事关系的法律适用”一章中规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同
中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共
和国声明保留的条款除外。”《海商法》等许多其他商事法律中也有类似规定。
除此以外，最高人民法院1987年发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》
第1条也规定：“涉外案件应依照我国法律规定办理，以维护国家主权。同时亦
应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部
规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。根据
国际法的一般原则，我国不应以国内法为由拒绝履行和承担国际条约规定的义
务。”根据这些规定，在我国法律体系中，国际条约的效力要高于国内制定法的
效力二者在适用中出现冲突时，要以国际条约为准。
二、商事国际条约的适用
商事国际条约对我国生效，并不表明必然在我国直接适用。国际条约能否
在国内适用，主要是指国内公民、企业能否直接依据条约的规定在国内法院提起
诉讼，以及国内法院能否直接依据条约的规定审理和裁断案件。对这个问题，世
界各国多是用宪法规定国际条约的法律地位以及适用问题。主要的方法，包括
直接 适用和间接适用。但我国建国以后先后制定的四部宪法对这一问题都没有
规定，这是比较少见的。由于我国宪政制度的缺位，国际条约在我国应如何适用
一直是一个有争议的问题。
从我国当前适用商事国际条约的立法和司法现状分析，我国对商事国际条
约适用大致遵循两条原则：一是“内外有别”，即主要只在具有涉外因素的国
际商事纠纷中直接适用国际条约，在不具有涉外因素的商事纠纷中虽然也曾出
现过适用条约的情形，但数量很少，而且判决后多遭到各方的批判。二是“公私
有别”，即并非对所有条约一视同仁地对待，而是要分析具体条约的性质决定适
用或不适用。从性质上看，商事国际条约可以分为公法性的条约和私法性的条
约，从我国法院的司法实践看，对我国参加的私法领域的商事国际条约如《联合
国国际销售合同公约》一般是直接适用。最高人民法院1989年发布的《关于印
发《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要)的通知》也明确规定：
鉴于我国已加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》，承担了执行该公约
的义务。从1988年1月1日起，我国公司同该公约其他缔约国的公司订立的合
同。如未另行选择所适用的法律，将自动直接适用该公约的有关规定。法院应当
按该公约的规定处理它们之间的纠纷。”而对公法领域的商事国际条约，如世界
贸易组织的各项规则，则很少直接适用。最高人民法院2002年8月27日发布
的《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》中就规定，人民法院审理国际
贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及相关的地方性法
规．从而排除了法院直接适用WTO规则的可能性。这意味着当事人不能在我
国依据WTO规则起诉，法院也不能直接依据WTO规则判决。
不能直接适用的国际条约并非对我国没有拘束力。为了履行我国承担的国
际义务，我国通常是通过将相关国际条约转化为国内法，再通过适用国内法间接
执行国际条约的义务。如在《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》
对我国生效后，我国相应制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中
华人民共和国领事特权与豁免条例》，将两公约的内容纳入我国国内法律体系。
在我国批准联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》后，全国人大制定了《中华
人民共和国妇女权益保障法》加以实施。类似在参加国际条约后制定相应国内
法加以实施的情况还很多。就WTO规则而言，我国一方面采取了“间接适用”
的方式，将WTO规则转化为国内法再实施。如为了履行WTO反倾销协定，我
国制定了与该协定几乎完全一致的《中华人民共和国反倾销条例》。这样通过
执行我国的反倾销规则，也就间接执行了WTO规则。另外一方面，我国法院在
审理国际贸易行政案件时采用了“一致解释原则”，即在国内法有两种以上的合
理解释，其中有一种与WTO规则一致时，应按与WTO规则一致的意思解释国
内法。
我国已经参加大量的商事国际条约，司法实践中也已经比较频繁地在根据
我国缔结或参加的国际条约审理案件。仅据对去年我国海事法院审理的案件的
不完全统计，适用国际条约审理案件的就有近二十起。其中在涉外的船舶碰撞
中，几乎都直接适用了我国参加的1972年《国际海上避碰规则》。其他如1980
年《联合国国际货物销售合同公约》、1974年《国际海上人命安全公约》等都是
经常被我国国内法院直接适用的国际公约。
商事国际条约在我国适用的一大问题，是法律依据不够充分。上文所谓
“内外有别”、“公私有别”的原则只是学理上的提法，并非既定的法律原则。实
践中相反的情况也有出现。如我国海事法院在审理油污损害赔偿案件时，鉴于
我国尚无这方面的国内立法，多次在没有涉外因素的案件中也直接适用了我国
参加的1969年《油污损害民事责任公约》。而有的国际公约，如《联合国海洋法
公约》，从性质上看是比较明显的“公法性的”国际公约，但仍然在一些案件中被
我国法院直接适用。尤其是，这两条原则的适用标准是不确定的。如“内外有
别”是以有“涉外”为依据，但到底什么是涉外?以当事人有不同国籍还是什么?
“公私有别”是以条约划分为“公法性”的与“私法性”的为依据，但到底哪些条
约可以视为公法性的，哪些可以视为私法性的?这些都没有准确的答案。这样，
我国立法司法中适用国际条约的混乱就难以避免。
不仅如此，我国法院在司法实践中，还出现了直接适用我国并未参加的国际
公约的情况，如直接适用我国并未参加的《海牙规则》审理海上货物运输合同纠
纷案件。这种做法应该是不妥当的。不管国际条约在国际社会被多么普遍地接
受，国际条约在我国的法律效力完全来自于我国立法机关的认可，并不存在真正
意义上的从国际社会“空降”而来的商法的“国际法渊源”。
第四节 其他商法渊源
一、商事判例
在英美法系国家，判例是法律的主要渊源。大陆法系国家一般不承认判例
的法律地位，法院的判决只对本案有拘束力。但大陆法系对于判例的传统观点
近年正在发生某种转变。一些国家开始承认法院判决对于法律的修改和完善所
能起到的作用，判例实际上取得了法律渊源的地位。我国从来不承认判例具有
法律渊源的地位，法院不能直接援引先例裁断案件。但上级法院的判例往往对
下级法院起指导作用。
二、商法学说
一般而言，学说不是法律渊源，并不具有强制性。但学说通过对商法的解
释、说明、批评、建议，不仅可能影响立法者，也可能对法院起引导作用。很多判
例制定的规则来自于学理。由于长期以来，我国商法研究比较落后，商法学说没
有像民法学说那样形成完整的体系，但学说仍然在商事立法、司法中起着积极活
跃的作用。
三、一般法律原则
有些国家还承认“一般法律原则”的渊源地位。如美国《统一商法典》第
l-103条的题目就是“一般法律原则应作为本法的补充”，该条具体规定：“在本
条没有具体条款予以排除的情况下，普通法和衡平法的各项原则，包括商人法和
涉及合同能力、本人和代理人、禁止反悔、欺诈、虚伪说明、胁迫、强制、错误或破
产的法律，或其他使合同生效或失效的法律，应作为本法的补充。”而泰国《民事
和商事法典》规定：“凡属法律规定范围内的案件，都适用法律；无法律规定者，
按当地习惯决定；当地无该习惯的，类推适用最近似情况所能适用的规定；如再
无此类规定的，按一般法律原则决定。”
有学者主张，在我国商法实践中，由于没有独立的商法典，部门商事法也不
够完善，在这种情况下，将一般法律原则作为商法的法源，对于解决目前商事规
范内的不周延性有着更为突出的作用。就具体实践而言，可以以民法中的一些
基本原则作为解决商事纠纷的直接法律依据。
四、商事自治法
有的国家，如日本，还承认“商事自治法”的法律渊源地位。所谓“商事自治
法”，是指各个单位、团体为了规范其内部成员而自主制定的规则。在企业关系
方面，自治规则只要为法律法规所认可，就与法律一样产生拘束力。而且，在这
些团体范围内，它比任何法律都处于优先地位，是首先适用的规范。
商事自治法的起源被认为可追溯到古代商人组成的基尔特的组织规则。现
代生活中的公司章程，是根据公司法的相关规定制定的，一般被作为典型的商事
自治法。其他像票据交易所规则、商业行会规约，也常常被视为商事自治法，但
由于对其属性法律并未明确规定，因而日本商法学界没有统一的认识。④
此外，标准合同范本或标准合同条款等在商事交易中大量使用。如银行业、
保险业、证券业、运输业、仓储业等行业中，相关企业大多使用格式条款或者一般
交易条款与用户签约。法学界通常认为这些标准合同范本或合同条款也属于商
事自治法的一部分，但内容显著不当者无效。但是也有学者认为，由于这种交易
中，交易双方的经济地位不平等，谈判实力悬殊，在交易中弱势一方往往只能单
方面接受，因此不应该把企业一方制定的合同条款作为法律的渊源。
在我国，是不承认所谓“商事自治法”的法律渊源地位的。
