导 论
关于肖像及肖像权和名誉及名誉权的内涵、范畴及我国法律
的保护范围和力度，我们先初步概括地介绍一下。
(一)首先，我们应该明确究竟什么是肖像?什么是肖像权?
我国现行法律没有对此概念做明确界定，现在法学理论界和司法
实践中都是依照人们的通常理解来界定的。通常认为，肖像是采
用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的
作品。在法律上，肖像是公民基于其精神活动而产生的一种人格
利益。肖像具有以下法律特征：第一，肖像是公民外部形象的再
现。它是公民形态和神态的客观的综合表现，从表现形式看，肖
像包括图画、照相、录像、录影、雕塑等；从表现的部位看，肖像应
以面部为主。肖像应当反映公民的真实面貌，人们创作的艺术形
象，如济公、孙悟空等不是肖像。第二，肖像是民法上的一种物。
因为肖像须脱离肖像人，固定于一定的物质载体之上，并能为人
力所支配，且有一定的价值，所以肖像是民法上的物。如照片就
是一种物。第三，肖像是公民人格利益的体现。法律除了对作为
肖像的物进行保护以外，还对肖像进行了专门的保护，这就是因
为肖像为自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征从某种
程度上可以转化或派生出公民的物质利益。法律的这种保护，就
是公民的肖像权，肖像权为人格权之一种，是指公民对自己的肖
像享有利益并排斥他人侵害的权利。法律保护公民的肖像，是基
于肖像上多方面体现了公民的精神利益、人格利益。
肖像权人对自己的肖像有哪些权利呢?肖像权人对自己的
肖像享有专有权，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处
分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的
肖像。具体而言，肖像权的内容包括肖像制作专有权、使用专有
权和利益维护权等方面：
1．肖像制作专有权。肖像的制作，是指通过一定的方法将人
的形象表现出来并使其固定在一定的物质载体上的行为。人的
形象只有经制作才能成为肖像，以物质形态供人利用。肖像的制
作既可由肖像权人自己进行，也可由他人完成。但在由他人完成
的情况下，制作人需取得肖像权人的同意。未经肖像权人同意而
制作他人的肖像，即使没有拿出去发表或展示，也构成了对肖像
权人的肖像制作专有权的侵犯。例如，某甲偷拍了许多年轻女孩
的照片供自己欣赏，其虽未将这些照片予以发表或展示，但也侵
犯了这些女青年的肖像制作专有权。但此项权利，应当受到一些
限制。根据我国民事立法的原则和精神，在某些特定情况下，因
社会公共利益，可未经肖像权人的同意而使用其肖像：(1)使用社
会公众人物肖像；(2)为宣传报道而使用参加游行集会、游园活动
的人的肖像；(3)旨在行使正当的舆论监督而使用公民的肖像；
(4)因通缉犯罪嫌疑人或报道已判决案件而使用罪犯的照片；
(5)为肖像权本人的利益而使用其照片；(6)国家机关为执行、适
用法律而使用公民的肖像；(7)作为证据而使用公民的肖像；
(8)为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人肖
像。这几种特殊情况也为我国的司法审判实践所认可。
2．肖像使用专有权。这是指公民有权以合法的方式使用自
己的肖像，并通过对肖像的使用获得精神上的满足，取得物质上
的利益。公民对肖像的使用专有权包括自己使用与转让给他人
使用两个方面。在转让给他人使用的时候，肖像权人有权获得相
应的报酬；当然，如果肖像权人愿意，他也可以将肖像无偿地转让
给他人使用。但是在将肖像转让给他人使用的时候，肖像权人应当与
被转让人明确约定使用的方式、场合、时间、地点、报酬及支
付方式、违反合同所应承担的责任等内容，以免将来发生争议。
3·利益维护权。这是指肖像权人有权禁止他人恶意地非法
毁损、玷污、丑化自己的肖像，当他人侵害自己的肖像权时，有权
要求该他人停止侵害，采取必要的措施防止侵害的发生和损失的
扩大。有权要求侵权人承担相应的民事责任，赔偿其侵权行为给
肖像权人造成的损失。
在肖像权概念上，应当注意以下几点：(1)法人没有肖像权，
因为肖像反映的是自然人的外貌属性，尽管语言上，如“公安机关
的光辉形象”有法人的形象描述。(2)肖像权中的肖像在于
“像”，认为仅仅是指面容、五官的形象、“面子”。这是不准确的。
肖像之像，不能仅仅指的是“五官”、“面子”，而是指的自然人外貌
形象在物质载体上的再现，当然主要是指人的面部形象，但是，不
能仅仅理解为“面子”或者“五官”。当一个照相所承载的形象足
以认定为何人形象所再现的时候，就应当认定这个肖像就是该人
的肖像。当然如果不能判断是谁的肖像，当然不能认定侵害了谁
的肖像，海南省举行的首届人体摄影艺术巡回展，所印制的门票
上使用了一位女模特的照片，这张照片是该模特的一张写真，题
目叫《美姿》，门票上使用的是将这个照片人物的唇部以上部分剪
掉，引发诉讼，争议的焦点是，擅自使用这种“不露脸”的照片，是
不是构成侵害肖像权，所有认识并和原告比较熟悉的人均认定这
张不露脸的照片是原告的，这时原告就应胜诉。(3)文字描写，不
属于人像的再现，如某某，尖嘴猴腮，一只鼻子常年不通，臭气难
闻，一对甲虫眼闪出令人讨厌的眼光。这需要经过大脑再加工，
不属于肖像权的范畴，如有侵权的可以使用名誉权侵权解决。
(4)根据《著作权法》，建筑物有著作权，是作品的一种。(5)与肖
像权紧密相连的著作权，一物有二权，肖像权为基本权，著作权为
派牛权．
我国法律对肖像权的相关规定分散在多部法律中，主要规定
在《宪法》第38条、《民法通则》第100、120条、《广告法》以及最
高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题
的意见(试行)》等多部法律、司法解释中。
根据目前的法律规定，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应
具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。常见的
侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使
用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对
于侵犯肖像权行为，受害人可自力制止，例如请求交出所拍胶卷，
除去公开陈列肖像，也可以依法提起诉讼，请求加害人停止侵害、
排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。提出赔偿损失请求，不以财
产损害为前提。
从目前的法律规定看，我国对于肖像权的保护是不完善的。
肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。独占权
是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利，专
用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。
《民法通则》第100条关于不得以营利为目的使用公开的肖像的
规定，实际上只强调了公民肖像权专用权方面的保护问题，而缺
乏对公民肖像权独占权保护的规定，同时在公民肖像权专用权的
保护中，《民法通则》也只强调了未经本人同意，不得以营利为目
的使用其肖像的一面。倘若坚持既有的狭窄解释，将会得出未经
本人同意，不以营利为目的使用公民的肖像就不构成侵犯公民肖
像权的荒唐结论。因此，现有《民法通则》的规定属于法律概念外
延过窄的失误，因而宜做扩大理解。应当说，根据肖像权独占、专
有的性质，未经本人同意，是侵犯肖像权的本质特征，而以营利为
目的只能是侵犯肖像权一种常见的表现形式。另一个方面，公民
的肖像权是一种人格权，其体现的主要是精神利益。法律保护公
民的肖像权，最主要的是保护公民肖像权所体现的精神利益，恩
时也保护由精神利益转化、派生的财产利益。因此，只强调以营
利为目的，这显然与民法通则保护公民人格尊严不受侵犯的立法
宗旨相悖。1988年3月，最高人民法院召开的华北五省(市、区)
审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会认为：
擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，
不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。但是此种解释仅限于理
论探讨，还未在立法上予以确认。
对于一些新型的、复杂的肖像权纠纷案件，由于现有法律相
关规定的不完善，司法实践缺乏立法上的依据，导致了不少争论。
就目前的状况而言，完善我国相关肖像权的立法，才是解决这些
争论的治本之道。但在新的法律未完善出台之前，我国司法实践
部门对于此类案件是参照立法的精神、相关的司法解释部门规定
以及通说的法学理论来指导审判实践的。
(二)名誉，是指公民和法人在社会上的声誉，即社会对于公
民、法人的价值的评价。名誉的好坏直接关系到公民和法人的社
会地位和个人的尊严，并可能对其参与民事活动以及其他社会活
动的机会产生直接或间接的影响。鉴于名誉对公民和法人有着
重要的意义，我国法律规定公民和法人享有名誉权。名誉权是指
公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有的受保
护和维护的、不受他人侵犯的人格权。我国的名誉权是在1986
年4月通过的《民法通则》中正式确认下来的人格权。在确认这
一人格权之前，经过了很长时间的酝酿——“文化大革命，，结束、
改革开放开始以后，直到《民法通则》通过之前的酝酿过程，也正
是在那个酝酿的过程中，产生了我国的名誉权。在我们现在能看
到的文献中，1949年之后到改革开放以前，在我们的法律当中几
乎看不到名誉权这一概念。在现实中，人们也没有享受到这个权
利带给我们的福利。“文化大革命’’使人们遭受了太多的痛苦，在
这样的情况下人们开始反思，之所以出现这种人格被践踏的悲
剧，是由于人格权在立法上没有保障。正是在这样一个极端的基
础上，自改革开放以来，大家一直非常关注名誉权的问题，我国
《民法通则》第101条也明确规定，任何个人和组织不得以侮辱和
诽谤等方式损坏公民或法人的名誉，公民和法人的名誉权明确受
到了法律保护。
根据我国现行法律，侵害名誉权的行为以诽谤和侮辱作为其
主要形式：(1)诽谤。诽谤是国内外法学界公认的侵害名誉权行
为，它是指因过错捏造并散布某些虚假的事实，使他人名誉减损
的行为，其根本特点就是捏造虚假事实并予以传播。诽谤的表现
形式分为两种：一是口头诽谤，即通过口头言语将捏造的虚假事
实加以散布，使他人名誉受到侵害；二是文字诽谤，即通过书面文
字把捏造的虚假事实进行散布，败坏他人名声。一般来说，诽谤
行为既可以针对公民实施，也可以针对法人实施(如诽谤法人的
产品为假冒伪劣产品或诽谤法人有欺诈行为等)。这两种行为的
特点和侵害后果均有所不同。诽谤的内容，包括一切有损于他人
名誉的事实。判断的标准是，某种言论如果经社会中具有正常思
维能力的成员判断，认为有损于他人的名誉，该言论即为诽谤。
诽谤的范围，无须大范围地散布，而是以第三人知悉为最低限度。
(2)侮辱。侮辱是指用语言或行为方式欺侮、羞辱他人，贬低他人
人格，使他人人格或名誉受到损害，蒙受耻辱。侮辱行为分为语
言方式和行为方式两种。以语言形式侮辱他人，又包括口头语
言、书面语言和动作语言三种。以口头语言或动作语言侮辱他人
人格的，应当具备“达到一定程度”的条件，才能构成侵害名誉权，
不能稍有侮辱他人人格的言辞，就以侵害名誉权论。用行为方式
侮辱他人，也能够造成名誉权的损害，但在实践中应注意与其他
人格权相区别。例如，向他人吐唾沫、泼粪便，剥他人的衣服等
这类行为应视为侵犯身体权更为合适。判断侮辱行为是否侵害
名誉权，应注意该行为是否造成了受害人的名誉利益损害，以及
加害人主观上是否有损害他人名誉的目的或动机。在一般情况
下，侮辱行为主要针对自然人实施，但在特殊情况下，侮辱行为也
会针对法人实施。如书写和张贴丑化法人形象、败坏法人名声的
大字报、小字报、漫画等；再如当众焚烧法人的牌匾、污损法人的
标志，都构成对法人的侮辱，应承担侵害名誉权责任。
生活中，一般的吵架、数落或非议他人的行为并不会损害对
方的名誉，因而也不构成侵犯名誉权。按照民法的有关规定和精
神，侵犯名誉权需具备以下四个构成要件：(1)行为人实施了以侮
辱、诽谤、宣扬他人隐私等方式诋毁他人名誉的行为。侮辱是指
以书面、口头等方式公然贬低他人人格，毁损他人名誉的行为，例
如，使用下流、肮脏的言语辱骂对方，在文章中利用贬低人格的语
言攻击对方等。诽谤是指捏造有损他人名誉的事实，并加以张
扬、散布。宣扬他人隐私，造成一定影响的，也是侵害名誉权的行
为。(2)行为造成了一定的损害后果。具体包括：受害人社会评
价的降低，这一结果应是客观存在的事实，而不应当只是受害人
主观上的一种自我感觉；受害人精神遭受痛苦，这一结果虽无法
量化，但实实在在地表露于受害人的外部行为；受害人财产受到
损失，如因无法工作而导致收入减少，丧失原已确定的演出机会
而无法获得报酬等。(3)侵权行为与损害后果之间有因果关系。
即损害后果是由于侵权行为所直接引起的。(4)行为人主观上有
过错。即行为人主观上有侵害他人名誉权的故意或过失，如出于
发泄不满、报复他人等目的而故意或过失实施侵权行为。上述四
个要件必须同时具备，缺一不可。
侵害他人名誉权的行为人应如何承担民事责任?按照《民法
通则》和最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的
有关规定，名誉权受到侵害时，受害人有权要求侵权人承担停止
侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。受
害人可根据实际情况要求侵权人承担上述一种或几种方式的民
事责任。其中，停止侵害适用于侵权人在诉讼时仍未停止侵权行
为的场合；赔礼道歉，是指侵权人向受害人承认其侵害了对方的
名誉权，诚恳认错并表示歉意，赔礼道歉一般应当当众进行；消除
影响、恢复名誉，是指侵权人在其侵权行为影响所及之范围，以公
开形式辟谣或者澄清事实，消除所造成的不良影响，以恢复侵权
行为实施前社会对受害人的品行、才能和信用的良好评价。赔偿
损失是指由侵权人赔偿因其侵权行为而给受害人造成的财产损
失和精神损失，其中精神损害赔偿问题，由人民法院根据侵权人
的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后
果等情况酌情确定。
侵害名誉权的抗辩事由：又称为阻却违法事由或者免责事
由，是指被告针对原告提出的承担侵害名誉权责任的请求而提出
的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在侵害名
誉权责任中，抗辩事由主要有如下几种：(1)内容真实，在一般情
况下，只要被告证明自己的言辞是真实的，就可以免除侵害名誉
权的责任。但如果利用他人曾经犯过的错误通过侮辱的形式来
破坏他人名誉时，则不能以此作为抗辩事由。如果发生侵害名誉
权与侵害隐私权的竞合时，也不能以此作为抗辩事由。(2)正当
行使权利。正当行使权利必须具备如下要件：第一，必须有立法
的授权或者依据法律规定享有实施某种行为的权利；第二，正当
行使权利的行为是必要的。(3)正当的舆论监督。在实践中，新
闻工作者或其他人，为披露不法行为和不正当的行为，在新闻媒
介上发表报道和评论，只要主要事实是真实的，而只在个别细节
上有失真或用词造句不当，则不能认定为构成侵权。(4)受害人
的同意。受害人的同意作为抗辩事由须具备如下要件：第一，受
害人必须事先做出明确的意思表示；第二，必须出于自愿；第三，
不得违背法律和公共道德。(5)第三人的过错。第三人有过错造
成侵害名誉权的，如果被告没有过错，则应当由第三人承担侵权
责任。
关于公共人物的名誉权保护问题，我国法律并未对此作出明
确规定，但司法实践中的做法是对公共人物名誉权的保护限度要
低于普通公民。从理论上讲，公共人物有义务为公共利益忍受普
通人不需要忍受的微弱痛苦，其原因在于，公共人物一方面由于
媒体对他们的关注而获得巨大利益，同时也比普通公民更有机会
保护自己的名誉；另一方面，公共人物为有关公共事务的信息做
贡献的方式也是被动的，只要求他们比常人更加容忍媒体对他们
的报道和监督，而不是要求他们主动向媒体提供自己的有关公共
信息或者隐私信息。因此，这就应当允许新闻有限的错误和在隐
私领域一定限度地过界，忍受一定程度、一定期间的信息错误也
是应有之义。如果只享受媒体对他的正面报道，而不能接受暂时
性的错误指责，对于他来讲就从公众中获得了过分的不当利益。
公共人物的某些个人信息由于涉及公共利益，那么它们本身就属
于公共信息的一部分，而不是隐私。例如，高级政府官员的私德，
他们的个人信仰，等等。因为这些内容可以帮助人们对他们在公
共领域的行为有一个大致预期。当然，媒体也不能因为有了公共
人物这个杀手锏，就胡作非为，不讲职业伦理，为了制造新闻而随
意报道，或者仅仅为了满足一些人性中的不良欲望而过分暴露公
共人物的隐私，因此，媒体对公共人物的监督也不是无限的，而是
有一些基本界限不得越过。例如，美国的规则就是以公共人物能
够证明媒体出于实际恶意为例外，这些报道不受保护。
死者是否享有名誉权，理论界颇有争议，法律也未明确予以
规定。这给司法实践带来了不少困惑。在天津市因《今晚报》刊
载连载小说《荷花女》引起了关于死者名誉权保护的争论，进而波
及全国法学界，随着该案的判决，以及类似案例的判决，加之最高
法院几个权威性批复的公布，首次明确死者应享有名誉权。这是
我国民事司法上的一大突破，是法律进步的一大表现。保护死者
名誉权的理论依据在于：《民法通则》明确规定名誉权作为一种民
事权利，受到法律保护，从权利的角度来看，权利是法律赋予民事
主体一定的利益范围。
目前在我国民事审判业务中已确立了死者的名誉权予以法
律保护的观点，如天津市中级人民法院审理的陈秀琴诉魏锡林、
《今晚报》社侵害名誉权纠纷案，就是我国法院保护死者名誉权的
首次案例，最高人民法院有关保护死亡人名誉权的司法解释就是
根据该案的情况而作出的。其后，最高人民法院在《关于审理名
誉权案件若干问题的解答》(1993年8月7日)进一步明确，死者
名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。2001年3月10
日最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问
题的解释》中又将以往仅就死者名誉权的延伸保护扩大到死者的
其他人格要素，包括姓名、肖像、荣誉、隐私以及死者的遗体、遗骨
等方面。由此可见，对死者的名誉权乃至姓名、肖像、荣誉、隐私
等人格、身份权的保护，是有充分法律依据的。同时，法律赋予死
者近亲属诉讼权，这是基于死者名誉维护权的延伸，死者近亲属
行使这种权利是一种新的权利，与死者继续存在名誉权即原权利
是不同的，这种权利不仅反映在程序上，也反映在实体方面，它是
随着行为人侵犯死者名誉权的同时又独立侵犯死者近亲属名誉
权而产生的，所以死者的近亲属行使了维护死者名誉权的同时，
也维护了自身的名誉权和其他合法权益。
